서울고등법원 2015. 12. 23. 선고 2013나2325 판결

D의 근로자 지위 확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단 확인의 소의 확인 대상은 현재의 권리 또는 법률관계일 것을 요하므로, 특별한 사정이 없는 한 과거의 권리 또는 법률관계의 확인은 구할 수 없다. D이 이 사건 소송이 당심에 계속 중인 2014. 8. 22. 사망한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 소 중 그가 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

타인의 노동력을 이용하는 법률관계의 구별 타인의 노동력을 이용하는 법률관계는, 근로자가 사용자에게 종속하여 노무를 제공하고 사용자는 그 대가로 임금을 제공하는 근로계약 관계, 수급인이 일의 완성을 약정하고 도급인이 그 결과에 대한 보수를 지급하는 도급계약 관계, 근로자가 파견사업주와 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘·명령에 따라 그를 위한 근로에 종사하는 근로자 파견 관계 등으로 나뉜다. 원칙상 근로계약 관계의 사용자는 근로자에 대한 고용·인사 권한과 업무 지휘·감독 권한을 모두 행사할 수 있는 반면, 근로자 파견 관계의 사용사업주는 업무 지휘·감독 권한만 행사할 수 있고 고용·인사 권한은 오로지 파견사업주만 가지며, 도급계약 관계의 도급인은 수급인과 법률관계를 맺을 뿐 수급인이 고용한 근로자에게는 아무런 권한을 가질 수 없다는 점에서 서로 구별할 수 있다. 실제 근로 현장에서는 사용자가 도급계약의 형식을 빌려 근로계약 관계 또는 근로자 파견 관계를 은폐하려고 근로자와 위장 도급계약을 체결하는 경우가 많은데, 앞서 본 법리에 따르면, 수급인이 사업주로서 실체가 없어 그 존재가 형식적·명목적인 데 지나지 않고, 도급인이 실질상 근로자의 고용·인사 및 업무 지휘·감독권을 가지는 경우에는, 도급인과 근로자 사이에 묵시적인 근로계약을 체결한 것으로 인정할 수 있고, 수급인이 사업주로서 실체가 있으나 계약 목적의 특정성, 전문성, 기술성, 수급인의 사업 경영상 독립성, 지휘 명령권 보유 여부 등을 종합해 볼 때, 도급인이 사용사업주로서 근로자에 대하여 업무상 지휘·감독권을 행사할 수 있는 지위에 있다면 근로자 파견 관계에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고가 협력업체들과 채탄 작업 등에 관하여 체결한 각 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)이 위장 도급계약에 불과하고 그 실질은 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약 관계 또는 근로자 파견 관계가 성립한 것인지 본다.

묵시적 근로계약 관계의 성립 여부 갑 제6, 7, 11, 113호증, 을 제7부터 22, 147부터 149호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 모두 포함, 이하 같다), 당심 증인 CH의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 매년 조달청의 국가종합 전자조달체계인 나라장터에 입찰공고를 하여 낙찰자로 결정한 협력업체들과 BZ광업소에 관한 도급계약을 체결한 사실, 협력업체들과 작성한 도급계약서(을 제12호증의 1, 을 제148호증의 2 등)의 '계약량(인원)'란에 작업 인 원수는 정확히 기재한 반면, 작업의 물량은 단지 '각종'으로만 표시한 계약서가 많은사실, 도급계약에 적용하는 도급작업 특수조건(을 제12호증의 2 등)상 도급단가는 노무비(기본급, 특수근로수당, 생산독려수당, 휴일수당, 시간외근무수당, 연차수당, 퇴직금)를 포함하고(제3조), 협력업체가 '피고 공사에 재직하던 중 소행이 불량한 자, 장해 해고자 또는 피고를 상대로 소를 제기한 자'를 채용하려면 피고와 사전에 반드시 협의하되, 어쩔 수 없이 근로자 대책비 미수혜자를 채용하려는 경우에는 해당 근로자가 작성한 각서에 공증을 받아 피고에게 제출해야 하고(제6조), 작업 수행에 필요한 시설 및 장비는 피고가 무상으로 대여하고(제8조), 원고들의 산업재해 보험료와 임금채권 부담금도 피고가 납부하며(제11조), 고용보험료, 건강보험료, 국민연금보험료의 사업자 부담금도 사후 정산을 거쳐 피고가 최종 부담하도록(제12, 13조) 규정한 사실, 실제로 피고가 사업주로서 원고들의 고용보험 피보험자격 상실신고를 하기로 한 사실, 피고와 협력업체인 CB은 2009. 2. 26. 도급계약을 체결하였는데 계약서에 첨부한 BZ 송탄, 경석처리 및 운반 작업 시방서(을 제12호증의 4)에 피고가 작업 내역 및 직종별 인원을 지 정하고(제1항), 협력업체는 피고의 생산부 부장에게서 작업 지시를 받으며(제5항), 충분 한 기술과 기능이 있는 자를 기능공으로 채용하되, 피고가 기능 미숙으로 교체를 요구하면 즉시 그에 따르고(제6항), 피고의 작업 상황에 따라 인력 충원 요구가 있으면 상호 협의하여 지원하는 규정을 두고 있는 사실(제9의 아.), 피고가 다른 협력업체와도 도급계약을 체결하면서 그와 유사한 시방서를 작성한 사실, 특히 각 시방서에는 갱내·외 작업원들의 근무기강 해이, 작업장 이탈, 제반 규정 불이행, 풍기문란 등으로 타 작업원들의 근무 분위기를 손상할 경우, 피고가 정당한 이유로 부당하다고 인정하여 경질 또는 해고를 요구할 때 협력업체는 즉시 따라야 한다는 규정을 두고 있는 사실, 피고가 협력업체와 납탄 작업에 관한 도급계약을 체결한 경우 협력업체가 매월 생산한 납탄 금액의 1%에 해당하는 분철료를 피고에게 지급하도록 한 사실(납탄작업 특수조건 제5조), 협력업체의 보안계원들이 보안일지와 근태부를 작성하여 피고의 관리직인 부부장 등에게 출근 인원 수 등을 보고한 사실, 피고는 작업별 예산에서 인건비, 경비, 일반관리비를 합한 금액의 10%를 협력업체의 이윤으로 사전 책정하고 있는데, 그 중 일반관리비는 인건비의 5%를, 경비는 재해보상비를 가리키는 사실, 협력업체가 예산 내역서를 피고에게 통보하면, 피고가 협력업체에 인건비를 지급하고, 이를 협력업체에서 다시 원고들의 급여로 지급한 사실(갑 제8, 9, 10호증 참조) 등을 인정할 수 있다. 여기에 앞서 인정한 사실들 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 여러 사정, 즉, 피고와 협력업체는 작업 물량이 아니라 투입한 인력을 기준으로 계약의 양을 산정하고 협력업체의 이윤도 주로 인건비에 기초하여 정하는 등, 양자간 계약 관계에 일의 완성에 대한 대가를 지급하는 진정한 도급계약보다는 작업 인력 및 시간이 기준인 노무도급계약의 특성이 두드러지는 점(피고의 외주과장인 CI도 '인원성' 작업이라는 표현을 사용하였다, 갑 제113호증 참조), 피고와 같은 공기업이 체결하는 계약이 원칙적으로 공개경쟁입찰 방식으로 이루어진다는 것만으로 그 실질까지 진정한 도급계약임을 담보할 수는 없는 점, 피고 직영 근로자와 협력업체 근로자의 취업설명회 장소, 작업 장소 등을 분명히 구분할 수 있다고 보기도 어려운 점, BZ광업소에는 갱마다 부장, 부부장이 1명씩 있는데 갱 별로 적으면 2개, 많아야 4개 정도의 협력업체 작업장을 그들이 매일 순회하면서 근로자들의 근태를 관리하고 구체적인 작업 지시를 하는 것이 충분히 가능한 점, 피고도 안전 점검을 위하여 부장은 1주일에 2회 가량, 부부장은 매일 입갱하여 직영의 작업장과 협력업체의 작업장을 순회한다고 인정하고 있는데, 피고의 주장대로 협력업체에 전문성을 갖춘 보안계원을 두고 작업상 필요한 지시와 감독을 도맡게할 정도라면 피고의 부장과 부부장이 단지 안전 또는 작업 지연 점검 명목으로 갱 내부를 이렇듯 빈번하게 순회할 이유가 없는 점, 도급작업 특수조건 및 시방서의 규정들에 비추어 볼 때 피고가 근로자 채용 권한을 주도한 것으로 볼 수 있고 협력업체가 독자적인 인사 재량이나 권한을 실질적으로 보유·행사하는 것으로 보기 어려운 점, 협력업체를 1년 단위로 교체하였음에도 근로자인 원고들은 BZ광업소에서 계속 근무하여 온 점 등까지 종합하면, 피고가 협력업체의 작업 배치·변경, 근로자 채용 요건 및 자격의 설정, 그 충족 여부의 심사, 임금 기타 근로조건 설정 등에 깊숙이 관여하고 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 협력업체가 사업주로서 실체를 갖는다고 보기 어려운 이 사건 도급계약은, 피고가 근로기준법상 책임 등을 면하기 위하여 원고들을 직접 근로자로 고용하는 대신 협력업체를 내세워 노무도급의 형식을 빌린 데 지나지 아니하므로, 원고들과 피고 사이에 묵시적으로 직접 고용계약 관계가 성립한 것으로 보아야 한다. 따라서 원고들과 피고 사이에 근로자 파견 관계가 성립하였는지는 더 나아가 살펴보지 아니한다.

근로자 지위의 인정 범위 다만, 원고들과 피고 사이에 근로계약 관계가 성립한다고 보는 경우에도, 원고들이 협력업체에 고용되어 있음을 매개로 사실상 그와 같은 관계에 있었다고 보는 것일 뿐 처음부터 피고가 원고들을 직접 고용한 것은 아니어서, 협력업체와 맺은 고용계약 관계가 종료하면 피고 사이에 성립한 근로자, 사용자 관계도 종료하므로(대법원 2001. 6. 1. 선고 2000두5357 판결 참조), 이 사건 변론 종결일을 기준으로 협력업체와 고용관계를 유지하고 있는 원고들만 피고와도 근로자, 사용자 관계를 유지하는 것으로 봄이 옳다. 이에 대하여 이 사건 도급계약이 광업법에서 금지하는 덕대계약으로서 무효인 이상 원고들과 협력업체 사이에는 처음부터 어떠한 법률관계도 존재할 수 없기 때문에 협력업체와 맺은 고용계약 관계의 종료 여부에 관계없이 원고들은 여전히 피고의 근로자에 해당하고, 제1심이 그와 달리 협력업체가 원고들을 고용한 것을 매개로 피고와 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립하였다고 판단한 것은 잘못이라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 도급계약이 피고가 협력업체에 광업권의 관리, 경영을 일임하여 광물의 채굴, 수익을 하게 하는 내용임을 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 든 증거들에 갑 제67호증, 을 제23, 68, 143, 144호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 광업권자인 피고 자신이 광업의 관리, 경영을 하면서 이 사건 도급계약을 통하여 협력업체에게 일부 광구 지역의 채탄, 굴진, 보갱 등 작업만 위탁한 사실, 원고들이 형식적으로나마 협력업체와 고용계약서를 작성한 사실, 피고 직속 '직영 근로자'와 협력업체에 속한 '사외도급 근로자'의 지위를 명확히 구분할 수 있고, 원고들도 임금, 각종 수당, 복리후생, 근로여건 등 여러 측면에서 직영 근로자와 자신들의 처우가 달랐다고 주장한 사실, 원고들이 피고와 협력업체를 상대로 차별적 처우의 시정을 신청하면서 제출한 신청서의 '피신청인(파견사업주)'란에 협력업체를 기재한 사실, 원고 Y이 협력업체 중 하나인 주식회사 CA을 상대로 부당해고에 따른 일시보상금 청구 소송을 제기하기도 한 사실 등을 인정할 수 있으며, 거기에 광업법 제11조가 광업권을 상속, 양도, 조광권·저당권의 설정, 체납처분 또는 강제집행의 경우 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다고 규정하여 이른바 광산덕대계약을 금지하는 이유는 일면으로 광업의 국가경제적 중요성을, 다른 일면으로는 사람의 생명, 신체, 재산 등에 위해를 입힐 우려가 큰 광업의 특성상 광업권자 본인 또는 그 광업대리인 이외의 자가 광업의 관리를 하여서는 안 된다는 정책적 판단에 기초한 것이어서 이러한 법률상 제한을 무시하거나 회피하여 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임 등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을 빌려 광업권자와 광부 사이에 도급업자를 끼워 놓았다 하더라도 실질상 광업권자의 강력한 지휘감독과 통제 아래 채탄작업이 이루어지는 경우 광부는 도급업자를 통하여 실질적으로 광업권자와 고용계약을 맺은 것으로 양자는 근로자와 사용자의 관계에 있다고 보아야 하는 점(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결 등 참조) 등까지 보태어 보면, 이 사건 도급계약이 광업법에서 금지하는 덕대계약으로서 무효라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들과 피고 사이의 묵시적 근로계약 관계는 형식적으로나마 협력업체와 맺은 고용계약을 매개로 성립하였다고 봄이 상당하며 처음부터 직접적인 고용계약에 근거한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고들과 협력업체의 고용관계가 종료하면 피고와 성립한 근로자, 사용자 관계도 종료하는 것이므로 이에 반하는 원고들의 주장은 이유 없다.

소결 D이 당심 변론 종결일 이전에 사망하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 소 중 현재 D이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인하여 줄 것을 구하는 부분은 부적법하다. 당심 변론 종결일을 기준으로 피고의 협력업체에서 근무하고 있는 원고들 중 AW, BU, BV, N, AO(갑 제30호증의 1, 갑 제39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 AO이 2006. 3. 14.부터 피고 협력업체인 CJ에서 근무하다가 2009년 12월경 퇴직한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 갑 제71호증의 1부터 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AO이 2012년 1월부터 피고 협력업체인 CB에 취업하여 다시 피고의 BZ광업소에서 계속 근무하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 2012년 1월부터는 협력업체를 매개로 피고와 묵시적 근로계약 관계가 다시 성립하였다고 봄이 상당하다), 원고 AT, AU, AY, BC, BE, BM, BO, BP, BS은 각 피고의 근로자 지위에 있다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있어 그 확인을 구할 이익도 있으므로 원고 AW, BU, BV의 이 부분 주위적 청구 및 원고 N, AO, AT, AU, AY, BC, BE, BM, BO, BP,BS의 이 부분 청구는 이유 있다. 반면, 원고 A(CG생), E, F, H, K, L, O, P, Q, R, S, T, Z, AA, AF, AG, AH, AJ, AK, AL, AM, AN, AS은 제1심 변론 종결일 이전에 협력업체와 맺은 고용관계를 종료하였음을 자인하고 있으므로 원고 A(CG생)의 이 부분 주위적 청구와 원고 E, F, H, K, L, O, P, Q, R, S, T, Z, AA, AF, AG, AH, AJ, AK, AL, AM, AN, AS의 이 부분 청구는 이유 없다. D은 앞서 본 바와 같이 이미 사망하였으며, 원고 A와 협력업체의 고용관계도 종료한 이상 피고가 D 및 원고 A에 대하여 고용의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 원고 A(CG생)와 망 D 소송수계인들의 이 부분 예비적 청구도 이유 없다.

당사자들의 주장 및 그에 대한 판단

정년 도래자 피고는, 피고 근로자들의 정년이 만 59세인데 원고 C, G, I, AQ, AR, AV, AZ, BB, BD, BF, BR, BT 및 망 BG의 정년은 이 사건 소 제기일 이전에 이미 도래하였고, 원고 B, U, AI, AX, BQ, BW의 정년도 원심 판결 선고 전에 도래하였으므로, 그들의 정년이 도래한 이후의 기간에 상응한 임금 차액 청구 부분은 기각하여야 한다고 주장한다. 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간을 정하지 않은 채 사용자와 계속 근로관계를 유지해 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 그 근로자의 정년이 지났다는 이유만으로 근로관계를 해지할 수 없고, 해고하려면 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809 판결). 갑 제30호증의 1, 2, 4, 갑 제32호증의 6부터 10, 갑 제38, 42, 43, 44호증, 을 제25호증의 1부터 9, 을 제28호증의 1부터 12, 을 제29호증의 1부터 5, 을 제48호증의 1부터 10, 을 제49호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 정년이 도래하였다고 주장하는 원고들과 망 BG는 각 정년 후에도 별지 3 원고별 청구금액표 차액 청구 시기부터 종기까지 정년을 연장하는 등 별다른 조치 없이 협력업체에서 종전과 같이 계속 근로한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 본 법리를 보태면, 단순히 정년이 지났다는 이유만으로 묵시적 근로계약 관계에 있는 피고가 그들의 정년 이후의 근로 제공 기간에 대하여 임금을 지급할 의무를 면할 수는 없다 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다.

통상임금 해당 여부

임금 지급 관련 규정 및 피고의 실제 임금 지급 기준 갑 제1호증, 갑 제30부터 58호증, 갑 제64부터 87호증, 을 제1, 46, 48, 49, 50, 60, 109호증, 을 제128부터 138호증의 각 기재에 따르면 원고들이 2009년 3월부터 2014년 8월까지 피고에서 지급받은 임금의 지급기준이 된 피고의 단체협약, 취업규칙, 직원임금규정, 임금관리지침, 복지후생관리규정, 복지후생관리규정 시행세칙 중 이 사건과 관련 있는 주요 규정들의 내용은 별지 2 기재와 같고, 피고가 위 기간 위 규정들에 따라 산정하여 원고들에게 지급한 급여의 내역은 별지 4 원고별 임금차액 내역표의 각 '실수령액'란 기재와 같은 사실, 피고는 임금관리지침 제3조(통상임금의 범위), 제5조(시간당 통상임금)에 따라 기능직 직원에게 2009. 2. 25.부터는 '기본급(본급, 장려가급, 근속가급)과 특수근로수당'을 합한 금액을, 같은 해 11. 1.부터는 '기본급'을 기초로 통상임금을 산정하여 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 휴일수당, 휴가수당, 특수지근무수당, 특수직무수당의 '제수당'과 상여금을 원고들에게 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

당사자들 주장의 요지 원고들은 본급, 특수근로수당, 장려가급, 근속가급, 특수지근무수당, 특수직무수당, 중식보조비, 연료보조비 및 상여금이 모두 통상임금에 해당하므로 이를 모두 포함하여 통상임금을 재산정한 후 이를 기초로 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 새로 계산하여 이미 지급한 금액을 뺀 차액을 추가 지급하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 특수지근무수당, 특수직무수당, 중식보조비, 연료보조비 및 상여금은 그 성질상 피고가 복리후생 차원에서 은혜로 지급하는 것이거나 실제 출근일수에 따라 지급액이 변동하므로 통상임금이 아니라고 주장한다.

통상임금의 판단 기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정 근로의 대가로서 근로자에게 정기적·일률적·고정적으로 지급하는 금품인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급 주기의 장단 등 형식적 기준으로 정할 것이 아니다. 특히 '고정성'이란 근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급할 것으로 확정한 성질을 말하고, '고정적인 임금'은 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정 근로시간을 근무한 근로자에게 그 다음 날 퇴직하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로서 당연히 확정적으로 지급하는 최소한의 임금을 말한다. 한편 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하고자 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 그 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등으로 따로 합의할 수 있는 것이 아니다. 따라서 앞서 밝힌 기준에 따라 성질상 근로기준법상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사가 합의하였어도 그러한 합의는 효력이 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

특수직무수당, 특수지근무수당이 통상임금인지 피고는 실제 작업일수에 따라 지급금액이 달라지는 특수직무수당과 특수지근무수당은 고정성이 없어 통상임금이 아니라고 주장한다. 그러나 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할 계산하여 임금을 지급하는 경우, 실제 근무일수에 따라 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정적이므로, 이는 고정적 임금에 해당한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 갑 제64호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 직원임금규정에 특수직무수당은 근로자의 당해 월 출근일수가 당해 사업소의 소정 작업일수와 같거나 21일 이상이면 월정액 전액을 지급하지만, 그보다 작을 때에는 월정액을 21일로 나눈 후 결근일수(소정 작업일수-출근일수)를 곱하여 월정액에서 감액하고, 출근일이 없으면 지급하지 아니하도록 규정한 사실, 직원임금규정에 광업소 소재지 및 CK·CL사무소 근무 직원에게는 벽지근무에 대한 특수지근무수당으로 월정액을 지급하되 월 출근일이 1일도 없으면 지급하지 아니하도록 규정한 사실, 그에 따라 피고가 실제로 근무일수에 비례하여 위 각 수당을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 실제 근무일수에 비례한 만큼 지급하는 임금은 매 근무일마다 지급하는 임금과 실질적인 차이가 없으므로, 그 한도에서 고정성을 인정할 수 있어 통상임금에 해당한다. 피고의 주장은 이유 없다.

연료보조비, 중식보조비가 통상임금인지 피고는 중식보조비와 연료보조비는 소정 근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가 조건을 성취하여야 비로소 지급하는 것이므로 고정성이 없어 통상임금이 아니라고 주장한다. 일정 근무일수를 충족해야만 지급하는 임금은 소정 근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가 조건을 성취하여야 비로소 지급하는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야·휴일 근로를 제공하는 시점에 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 갑 제65호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013. 12. 1.부터 2014. 11. 30.까지 유효한 피고 단체협약서 제52조 제1항은 "공사는 조합원의 복리후생을 위하여 급여성 복리후생비(연료보조비, 중식보조비, 생산성 향상 독려비, 교통보 조비)와 비급여성 복리후생제도(자녀학자금, 육아보조비, 출산장려금, 종합건강검진)을 지급 또는 실시한다."라고 규정하여 연료보조비와 중식보조비를 급여성 복리후생비로 분류한 사실, 피고의 복리후생관리규정은 공사는 기능직 직원에게 매월 0.5t의 연료 또는 연료보조비 월 5만 원 및 월 10만 원의 중식보조비를 각 지급하되, 출근 불량 등에 따른 지급 제한은 사장이 별도로 정한다고 규정한 사실, 이에 따라 피고의 복리후생관리규정 시행세칙은 월 16일 미만 출근자는 연료보조비 지급대상에서 제외하고, 월 출 근일이 10일 이하인 자에게는 중식보조비를 50% 감액 지급하며, 월 중 출근일이 없는 자에게는 지급하지 아니하도록 규정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실들에 앞서 본 법리를 보태어 보면, 연료보조비는 해당 월에 16일 이상 출근한 경우에 한하여 지급하는 수당으로 근로자가 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에 16일 이상 출근이라는 조건의 성취 여부가 불확실하므로 고정성을 갖추었다고 볼 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다. 따라서 연료보조비가 통상임금이 아니라는 피고의 주장은 이유 있다. 반면 중식보조비의 경우, 이를 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하는 데 추가로 든 비용이라고 보기는 어려우므로 실비변상적 급여가 아니라 근로의 대가로 지급하는 임금이라고 봄이 상당한 점(피고가 중식보조비를 "급여성" 복리후생비로 구분한 것도 같은 취지로 보인다), 월 출근일수가 10일 이하인 경우 50%를 감액하여 지급하기는 하나, 적어도 월정액의 절반인 5만 원만큼은 실제 근무성적이나 근무 여부에 관계없이 모든 기능직 근로자에게 일률적으로 지급하는 점 등에 비추어 볼 때 그 한도에서 고정성을 인정할 수 있어 통상임금에 해당한다. 따라서 중식보조비가 통상임금이 아니라는 피고의 주장은 이유 없다.

기본상여금이 통상임금인지 피고는 기본상여금이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정한 임금이므로 고정성이 없어 통상임금이 아니라고 주장한다. 갑 제64호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 2. 25. 제18차로 개정한 피고의 임금관리지침은 2009. 2. 25.부터 같은 해 10. 31.까지 기능직 직원에게지급한 기본상여금에 관하여, 통상임금의 연 270%를 매 홀수 월 말일에 분할 지급하되(제19조), 지급대상자를 '1개월 이상 근속한 상근자로서 지급기준일 재직자'로 제한한 사실(별표 4 제1호), 그러나 2009. 11. 1. 제19차로 임금관리지침을 개정하면서 위 기본상여금의 지급대상자 제한에 관한 별표 규정을 삭제한 후 2014. 1. 1. 제26차로 임금관리지침을 개정하기까지 따로 기본상여금 지급대상자를 제한하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실들에 의하면, 피고 소속의 근로자가 2009. 2. 25.부터 같은 해 10. 31.까지 상여수당을 지급받으려면 소정 근로를 제공하는 외에 지급일 당시 재직하여야 한다는 추가 조건을 성취하여야 하는데, 그 조건의 성취 여부는 연장, 야간, 휴일근로를 제공하는 시점에 확정할 수 없으므로 고정성이 없다고 보아야 한다. 그러나 피고가 2009. 11. 1.부터는 지급일 현재 재직 중인 자로 기본상여금의 지급대상을 제한하는 규정을 삭제하여 단체협약 및 노사합의에서 기본상여금의 지급을 재직에 연동하는지 따로 정하지 아니한 이상, 그 지급시기, 지급기준, 지급비율 등에 비추어 볼 때 그 이후로는 기본상여금이 정기일 지급 임금의 성격을 띠게 되었다고 봄이 상당하며, 노사 간에 기본상여금의 지급을 재직에 연동하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 따로 있었다거나 그러한 노사관행을 확립한 것으로 보기 어렵고, 달리 그렇게 볼 증거가 없다. 그렇다면 2009. 11. 1.부터는 피고가 지급한 기본상여금은 통상임금에 해당하므로, 그에 반하는 피고의 주장은 그 범위에서 이유 없다.

야간근로수당 산정방법의 문제 '시간급 통상임금×야간근무시간×가산율'의 방법으로 산정하는 야간근로수당에 대하여, 원고들은 100분의 150의 가산율을 적용해야 한다고 주장하는 반면, 피고는 100분의 50의 가산율을 적용해야 한다고 주장한다. 살피건대, 근로기준법 제56조에 따라 사용자는 근로자의 야간(22:00부터 06:00까지) 근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 '가산'하여 지급해야 하고, 갑 제58호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 단체협약서 및 직원임금규정도 근로자가 야간(22:00부터 06:00까지) 근로를 한 경우 통상임금의 50%를 '더하여' 지급하도록 규정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 근로자들이 정당한 노동의 대가를 받도록 보장하려는 근로기준법의 규정 취지 및 '가산' 또는 '더하여'라는 문언까지 보태어 보면, 야간근로 자체에 대한 임금으로서 통상임금의 100분의 100에 해당하는 임금을 지급하는 것이 마땅한바, 결과적으로 야간근로에 대한 임금의 총액은 통상임금의 100분의 150 이상이 되는 것이 원칙이라고 보아야 한다. 더구나 피고가 소속 근로자들의 매 야간근로시마다 야간근로수당을 지급함과 동시에 시간외근로수당이나 휴일근로수당을 지급하였다고 볼 증거가 없는 이상, 야간근로에 대하여 통상임금의 절반만 지급해야 한다는 취지의 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 이 사건에서 야간근로에 대한 가산율은 원고의 주장대로 100분의 150을 적용한다.

주휴수당 이중 지급의 문제 피고는, 원고들의 주장대로 특수직무수당, 중식보조비, 연료보조비, 기본상여금을 통상임금에 포함하더라도, 위 수당들을 포함하여 재산정한 시간급 통상임금을 기준으로 주휴수당을 따로 계산하여 청구하는 것은, 위 수당들의 이중 지급을 요구하는 셈이어서 부당하다고 주장한다. 그러나 주휴수당은 근로기준법상 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급하는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 봄이 타당한데(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 참조), 통상임금은 법정수당 산정의 기초가 되는 도구개념으로, 정기성, 일률성, 고정성을 인정할 수 있는 범위에서는 유급일수에 해당하는 위 수당들을 지급하였더라도 이를 통상임금에 포함하여 법정수당을 지급하는 것이 중복지급이라고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(피고가 인용한 대법원 2014. 8. 28. 선고 2013다74363판결 등의 법리는 월급이나 일급의 형태로 고정수당을 지급하는 경우 그 고정수당에 대한 시간급 통상임금을 산정하는 방법에 관한 것일 뿐이다).

객관적 비교대상 존부의 문제 피고는 BZ생산부의 송탄, 경석 처리 및 운반 작업, CQ생산부의 송탄, 경석 처리 및 운반 작업, 갱목 운반, 탄차 수리 및 갱내 고정기 운전(펌프원, 경석처리기계 운전) 작업은 전적으로 협력업체를 통하여 수행하고 있고 피고 소속 근로자가 동종 또는 유사 직무를 수행하는 경우는 없으므로, 위 직종에 속하는 원고들의 임금 차액 청구는 비교 대상이 없어 기각하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약 관계가 성립하는 이상 피고 소속 정규직 근로자들의 임금을 산정한 후 실수령액과 차액을 구하여 이를 원고들에게 지급하면 족하다.

피고의 원고들에 대한 임금 차액 지급 의무

시간급 통상임금의 산정 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 다시 산정하기 위해서는 먼저 시간급 통상임금을 산정하여야 하는데, 피고가 앞서 인정한 통상임금 명목의급여 중 본급, 특수근로수당을 일

피고의 원고들에 대한 임금 차액 지급 의무

시간급 통상임금의 산정 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 다시 산정하기 위해서는 먼저 시간급 통상임금을 산정하여야 하는데, 피고가 앞서 인정한 통상임금 명목의급여 중 본급, 특수근로수당을 일급으로, 장려가급, 근속가급, 특수지근무수당, 특수직무수당, 중식보조비 및 상여금을 월급으로, 각 지급한 사실은 당사자들이 서로 다투지 아니한다. 일급으로 정한 임금의 시간급 통상임금은 그 금액을 1일의 소정 근로시간 수로 나누는 방법으로 산정하여야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호 참조), 월급으로 정한 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누는 방법에 의하여야 하는데(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 월급 통상임금은 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함하므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 월급 통상임금을 월 소정 근로시간수로 나누는 방법에 따라 시간급 통상임금을 산정할 때는 월 유급휴일 해당 근로시간 수도 월 소정 근로시간 수에 포함하여야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 근로기준법 제50조에 따라 피고가 근로자 대표와 체결한 단체협약에서 근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간으로 정하고 매주 일요일을 유급휴일로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 월 통상임금 산정 기준시간은 209시간{=(주 40시간+주 1회 유급휴일 근로시간 8시간)×365일÷7일÷12개월, 계산의 편의상 소수점 이하는 반올림한다, 이하 같다}이 된다.

계산식 피고는 2014. 7. 31.자 준비서면에서 앞서 본 바와 같이 특수지근무수당, 특수직무수당, 중식보조비, 연료보조비 및 상여금의 통상임금성과 야간근로수당 산정시 적용할 가산율을 다투는 외에는 계산식에 관한 원고의 주장을 다투지 아니하였다.

월 본급: 직원임금규정에 따른 1일당 본급×실제 월별 근무일수, 원고들은 2009년 3월분부터 임금을 청구하고 있는데, 직원임금규정에 따르면 해당 월의 임금은 그 다음달 21일에 정기적으로 지급하도록 규정하고 있어 2009년 3월분 임금의 소멸시효 기산점은 원고들이 이 사건 소를 제기한 2012. 3. 20. 이후임이 명백하다.

특수근로수당: 월 본급×15%

일급 임금의 시간급 통상임금: (월 본급+특수근로수당)÷실제 월별 근무일수÷8시간 (라) 월 상여금: (월 본급+특수근로수당+장려가급+근속가급+특수지근무수당+특수근무수당+중식보조비)×270%÷12개월, 앞서 본 바와 같이 2009. 10. 31.까지의 상여금은 통상임금이 아니므로 제외한다.

월급 임금의 시간급 통상임금: (장려가급+근속가급+특수지근무수당+특수근무수당+중식보조비+월 상여금)÷209시간 (바) 최종 시간급 통상임금: 일급 임금의 시간급 통상임금+월급 임금의 시간급 통상임금 (사) 휴일근로수당: 최종 시간급 통상임금×휴일 실 근무시간×150% (아) 야간근로수당: 최종 시간급 통상임금×야간 실 근무시간×150% (자) 주휴수당: 최종 시간급 통상임금×8시간(1일 근무시간)×4일(1개월 유급휴일) (차) 연차휴가수당: 최종 시간급 통상임금×미사용 연차 시간 (카) 생산성향상독려비: 피고 복지후생관리규정에 따르면 피고는 생산성향상독려비로 채탄·굴진기능원에게 매월 16만 원, 보갱기능원에게 매월 15만 원, 기타 직원에게 매월 11만 원을 지급하도록 하였는데, 원·피고 모두 생산성향상독려비가 통상임금이 아니라는 전제 아래 통상임금에 따라 재산정한 급여에 생산성향상독려비 명목의 금액을 단순 합산하고 있는바, 그에 따르기로 한다.

총 월급여: 월 본급+특수근로수당+장려가급+근속가급+특수지근무수당+특수근무수당+중식보조비+월 상여금+휴일근로수당+야간근로수당+주휴수당+연차휴가수당+생산성향상독려비 (3) 소결 앞서 본 바와 같이 원고들이 협력업체에서 근무한 기간 원고들과 피고 사이에는 묵시적 근로계약 관계가 성립하므로, 피고는 원고들이 구하는 바에 따라 원고들이 피고의 근로자 지위에 있은 이후 일부 기간에 대하여 앞서 본 계산식에 따라 재산정한, 별지 3 원고별 청구금액표 차액 청구 시기부터 종기까지 피고가 지급하였어야 할임금에서 협력업체가 같은 기간 원고들에게 실제 지급한 임금의 차액을 지급할 의무가 있다. 갑 제1호증, 갑 제30부터 58호증, 갑 제64부터 87호증, 을 제1, 46, 48, 49, 50, 60, 109호증, 을 제128부터 138호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고들에게 위 기간 지급하였어야 할 돈은 별지 4 원고별 임금차액 내역표 기재와 같은 사실(상세 계산내역은 별지 5 원고별 계산내역 참조)을 인정할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한, 1 원고 B, F, J, M, N, AE, AO, AQ, AT, AU, AW, AY, BA, BC, BE, BF, BN, BO, BP, BR, BS, BU, BV, BW, BX, 망 D의 소송수계인 CC, CD, CE, CF에게 별지 3 원고별 청구금액표의 해당 순번 '최종 인용액 합계'란 기재 각 돈 및 그 중 '1심 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 다음날인 2012. 3. 31.부터, '당심 추가 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 피고가 2015. 8. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 다음날인 2015. 8. 12.부터, 각 이 판결 선고일로서 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2015. 12. 23.까지는 민법에 따라 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따라 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을, 2 위 원고들을 빼고, 원고 Y까지 뺀 나머지 원고들에게 별지 3 원고별 청구금액표의 해당 순번 '최종 인용액 합계'란 기재 각 돈 및 각 그에 대하여 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 다음날인 2012. 3. 31.부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따라 연 20%로 셈한 돈을, 각 지급할 의무가 있다. 반면, 원고 Y은 협력업체에서 피고가 지급하였어야 할 임금보다 더 많은 금액을 이미 지급받았으므로 원고 Y의 금전 지급 청구는 이유 없다.