서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2015나2000265 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제4호증, 갑 제6호증 내지 갑 제8호증, 갑 제11호증 내지 갑 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고들의 근로자이다. 따라서 사용자인 피고들은 연대하여 원고들에게 초과근로수당, 미지급 임금, 연차휴가수당, 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 프리랜서의 지위에서 위탁업무를 처리하였을 뿐 피고들의 근로자로 볼 수 없다. 피고 I는 근로기준법에서 정한 사용자로 볼 수 없다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5, 6, 8, 9, 10, 20 내지 32, 34 내지 40호증, 을 제2 내지 4, 6, 9, 13, 14호증의 각 기재와 당심증인 L, M의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 피고들의 근로자로 보아야 한다. 또한, 피고 I는 근로기준법 제2조 제1항 제2호에서 정한 '사업주' 또는 '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'에 해당한다고 보아야 한다.

위 원고들은 주 40시간을 초과하여 근무하였음을 전제로 초과근로수당의 지급을 구한다.

그러나 갑 제2, 20, 57, 58호증의 각 기재만으로는 위 원고들이 초과근로를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다(위 원고들의 퇴직금 청구를 판단할 때에도 이 부분을 평균임금에 포함하지 않는다).

위 원고들은 근로를 제공하고도 받지 못한 임금이 있다고 하면서 그 지급을 구한다(원고 D 10,123,800원, 원고 G 1,459,264원).

그러나 갑 제59 내지 62호증의 각 기재만으로는 위 원고들에게 위 금액 상당의 임금채권이 있다고 인정하기 부족하고 달리 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다(이 부분 역시 위 원고들의 퇴직금청구를 판단할 때 평균임금에 포함하지 않는다).

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4, 6, 내지 9, 11 내지 14, 17 내지 19, 24호증, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 구하는 바에 따라 연차휴가 산정의 기초가 되는 원고들의 근로기간은 별지 2 '연차휴가수당 계산 내역'의 '근로기간'란 기재와 같은 사실, 원고들이 1년간 80% 이상 출근하였던 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고들은 원고들에게 근로기준법 제60조에서 정한 유급휴가를 주어야 했다.

근로자가 일단 연차유급휴가권을 취득한 후에 연차유급휴가를 사용하기 전에 퇴직 등의 사유로 근로관계가 종료된 경우, 근로자는 사용자에게 근로관계 종료시까지 사용하지 못한 연차휴가일수 전부에 상응하는 연차휴가수당을 청구할 수 있다(대법원2005. 5. 27. 선고 2003다48549 판결 등 참조). 다만 사용자가 연차휴가의 사용을 촉진하기 위하여 소정의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 않아 소멸된 경우, 사용자는 사용하지 않은 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다(근로기준법 제61조).

피고들이 원고들에게 근로기준법에서 정한 일수의 유급휴가를 주었다거나, 연차휴가의 사용 촉진을 위한 조치를 하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들은 원고들에게 '연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당'을 지급할 의무가 있다.

원고들이 이 사건 미용실에 입사하여 퇴사한 기간은 앞서 본 바와 같다. 또한, 앞서 채택한 증거에 의하면, 원고들이 퇴직일 직전 3개월 동안 받았던 임금을 계산하면 별지 3 기재와 같다.

이를 기초로 피고들이 원고들에게 지급하여야 할 퇴직금을 계산하면 별지 3 기재와 같다.

따라서 피고들은 원고들에게 미지급 연차휴가수당과 퇴직금으로 별지 1 기재 표 '인용금액 합계'란 기재 각 돈과 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 퇴직일 다음날인 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당 날짜부터 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 8. 19.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(또는 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조)에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 돈을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분은 부당하므로 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영