서울고등법원 2016. 4. 22. 선고 2015나2036547 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 K의 증언, 변론 전체의 취지

원고들은 피고와 사용종속관계에서 이 사건 학원에서 강사로 근무하다가 퇴직하였으므로 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 근로계약인지 위임계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 6, 9 내지 13호증의 각 기재, 제1심증인 K의 증언에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들을 종합하여 보면, 원고들이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것이다.

피고가 근로자퇴직급여 보장법에 예정한 적법한 퇴직금 제도를 정하였다는 점에 관한 증명이 없는 이 사건에서, 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정되는 원고들의 퇴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 산정한 법정퇴직금은 아래 표의 '퇴직금'란 기재 각 해당 금원과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 위 표의 '퇴직금'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 이 사건 학원의 강의일정상 12월에는 급여를 거의 지급받지 못하는 관계로 피고에 대하여 매년 12월에 퇴직금을 미리 지급해달라고 요청하였고, 피고가 이를 수락함으로써 원고들과 피고 사이에 유효한 퇴직금 중간정산의 합의가 성립하였다.

피고는 위 합의에 따라 매년 원고들의 연간 총 강의시간에 일정 금액(2008년부터 2010년까지는 6,000원, 2011년부터 2013년까지는 7,000원)을 곱한 금액을 중간정산 퇴직금으로 지급하였다.

따라서 위 원고들의 퇴직금 액수에서 피고가 원고들에게 기지급한 중간정산 퇴직금을 공제하여야 한다.

사용자와 근로자가 재직 중 매년 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012.12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조),

2010년 강의 협약서에 피고가 원고들에게 강사료로 강의시간당 60,000원을 지급하고, 퇴직금으로 연간 총 강의시간에 6,000원을 곱한 금액을 12월 5일에 지급하는 것으로 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 갑 제9 내지 15호증, 을 제11호증의 각 기재, 제1심증인 K의 증언에 의하면, ① 피고는 2008년 이 사건 학원 개원 당시 시간당 강사료를 다른 학원들보다 2,000원 높여 62,000원으로 책정한 후 그 중 56,000원은 매월 지급하고 나머지 6,000원은 1년치를 모아 강의가 없는 12월에 퇴직금 명목으로 지급한 사실, ② 그런데 매월 시간당 강사료 중 56,000원만을 지급받는 것에 반대하는 강사들이 있어, 피고는 2009년 매월 시간당 강사료 64,000원을 전액 지급하고 12월에는 일절 지급을 하지 않은 사실, ③ 다시 이를 반대하는 강사들이 있자, 피고는 2010년 매월 시간당 강사료로 60,000원을 지급하고, 12월에 연간 총 강의시간에 6,000원을 곱한 금액을 퇴직금 명목으로 지급한 사실, ④ 피고는 2011년부터 2013년까지 매월 시간당 강사료로 63,000원을 지급하고, 12월에 연간 총 강의시간에 7,000원을 곱한 금액을 퇴직금 명목으로 지급한 사실, ⑤ 그런데 원고들의 매년 12월분 급여명세서, 급여내역서에는 '퇴직금' 또는 '중간정산 퇴직금' 항목이 존재하지 않고, 나머지 달과 마찬가지로 '강사료' 등 항목만이 존재하는 사실, ⑥ 피고는 2013년에 1년 미만 근무자로서 법정퇴직금청구권이 없는 M, N에게도 원고들과 마찬가지로 매월 시간당 강사료로 63,000원을 지급하고, 12월 연간 총 강의 시간에 7,000원을 곱한 금액을 퇴직금 명목으로 지급하였으나, M, N은 피고로부터 시간당 강사료가 70,000원이라고 들었을 뿐 퇴직금에 관하여 고지받은 바 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들에게 퇴직금 명목으로 2008년 및 2010년 내지 2013년의 매년 12월에 지급한, 연간 총 강의시간에 6,000원 또는 7,000원을 곱한 금원은 그 명목만 퇴직금일 뿐, 실질은 시간당 강사료의 일부로 봄이 상당하므로, 위 퇴직금 명목의 금원 지급에 적법한 퇴직금 중간정산으로서의 효력을 인정할 수 없고, 달리 피고가 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 적법한 퇴직금 중간정산을 하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 퇴직금 명목의 금원 지급이 적법한 퇴직금 중간정산이기에 원고들의 퇴직금액에서 해당 금원이 공제되어야 한다는 피고의 항변은 이유 없다.

피고는, 기지급 중간정산 퇴직금의 지급이 정당한 퇴직금 지급이 아니더라도, 이는 임금을 지급한 것도 아니므로, 원고들은 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻은 반면 피고는 같은 금액 상당의 손해를 입었는바, 원고들은 피고에게 부당이득으로서 위 금원 상당을 반환하여야 하고, 이에 피고는 위 각 부당이득반환채권으로 원고들의 위 각 퇴직금채권과 상계한다고 항변한다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다(위 2012다77006 판결 참조).

피고가 원고들에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원이 적법하게 중간정산된 퇴직금이 아니라 원고들의 임금인 시간당 강사료의 일부임은 앞서 판단한 바와 같으므로, 위 금원이 퇴직금이 아닐뿐더러 임금도 아님을 전제로 한 피고의 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) 제11조(퇴직급여제도의 미설정에 따른 처리) 제4조 제1항 본문 및 제5조에도 불구하고 사용자가 퇴직급여제도나 제25조 제1항에 따른 개인형 퇴직연금제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조 제1항에 따른 퇴직금 제도를 설정한 것으로 본다.

각주2) 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

각주3) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

각주4) 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

각주5) 제8조(퇴직금제도의 설정 등)