서울고등법원 2015. 11. 13. 선고 2015나9327 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 판결 이유는 제1심판결문 5쪽 14행의 "참고담당직원"을 "창고담당직원"으로, 15행의 "당초 청구수량 또는 반출가능수량"을 "지시량"으로, 6쪽 1행의 "원고가 업무적으로 주고받은 이메일 내역이"는 "원고가 업무적으로 사용하는 이메일 계정에 존재하던 이메일이"로 각 고쳐 쓰는 외에는 해당 부분의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 피고의 기술직 사원으로서 유상사급업체에 대한 대금결제 방식을 알지 못하였고 알 수 있는 위치에 있지도 않았으므로, 유상사급업체에 대한 대금과소청구가 어떤 이유로 발생하였는지 알지 못하였다. 그리고 원고는 컴퓨터 조작에 미숙하여 실수로 이메일을 모두 삭제하였을 뿐 고의적으로 피고의 감사를 방해한 사실이 없다. 따라서 이 사건 해고는 징계사유가 존재하지 않으므로 무효이다.

원고는 배임의 의도로 반출량을 증가시켜 피고에게 손해를 가하였다. 설령 그렇지 않더라도 자재관리담당자가 반출량을 반출가능수량보다 높게 기재하는 경우에는 반출량과 불출량이 일치하도록 확인, 점검을 하거나 불출정보처리담당자에게 그 사실을 알려 불출량이 반출량대로 산정될 수 있도록 알릴 의무가 있는데, 원고는 중대한 과실로 위와 같은 임무를 해태하여 피고에게 106,291,301원의 손해를 끼쳤고(이하 '제1 징계사유'라고 한다), 고의적으로 피고의 감사를 방해하였으므로(이하 '제2 징계사유'라고 한다), 이 사건 해고는 정당한 이유가 있다.

사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고(근로기준법 제23조 제1항), 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 참조). 그리고 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 참조).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제20 내지 26호증, 을 제4, 5, 7, 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 감사 단계에서부터 일관되게 컴퓨터의 조작 능력의 미숙으로 실수로 이메일을 지웠을 뿐이라고 주장하고 있는바, 삭제된 이메일과 파일의 업무관련성, 특히 제1 징계사유에 해당하는 비위행위와의 관련성에 관하여 아무런 피고의 주장, 입증이 없는 이상, 이 사건 감사 전후로 이메일과 일부 파일이 삭제되었다는 사정만으로는 원고가 피고의 감사를 방해하기 위하여 이를 삭제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 징계사유도 존재하지 아니한다.

원고에게 피고가 주장하는 징계사유가 있다고 보기 어려우므로 이 사건 해고는 무효이다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등 참조)

이 사건 징계해고가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 해고기간 동안 원고의 근로자로서의 지위는 여전히 계속되고 있었던 것이 되고, 같은 기간 동안 원고가 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니, 원고는 민법 제538조 제1항에 의하여 위 기간 동안 종전과 같이 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다.

원고가 위 기간 동안 피고에 정상적으로 근무하였더라면 기본급 등을 지급받을 수 있었고, 그 합계액이 별지 계산서 '기본급 등'란 기재와 같이 합계 202,540,012원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 노동조합이 체결한 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라고 한다) 제30조의 '부당노동행위'는 부당해고와 부당정직을 포함하므로, 피고는 원고에게 이에 따라 미지급 평균임금의 100%에 해당하는 205,096,122원을 추가로 가산하여 보상금을 지급하여야 한다고 주장한다.

그러나 갑 제41, 50 내지 54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 단체협약 제30조는 부당노동행위의 경우에만 적용된다고 판단되므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 위 기간 동안 시간외수당 등의 지급을 구하므로 이에 관하여 살펴본다.

근로자가 해고되기 이전에 단체협약이나 취업규칙에 시간외근로 등에 관한 규정이 있고, 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 시간외근로 등에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 시간외근로수당 등 법정수당을 지급받아 왔고, 이에 따라 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 이러한 시간외근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 시간외근로수당 등을 지급받았으리라고 충분히 예상되는 경우, 또는 해고기간 중 같은 직무에 종사하는 동료 근로자들이 단체협약이나 취업규칙의 규정에 따라 시간외근로 등을 계속적으로 하여 왔고, 이러한 사정을 기초로 할 때 해고근로자 역시 해고되지 않고 계속 근로하였더라면 그 정도의 시간외근로 등을 하였으리라 예상되는 경우 등에는 이러한 법정수당이 부당해고기간 중 근로자가 지급받을 수 있는 임금액에 포함된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 참조) 할 것이나, 근로자가 해고되기 이전에 시간외근로 등을 한 적이 있다고 하더라도 이것을 계속적으로 해온 것이 아니라 어쩌다 가끔씩 하는 것에 불과하여 그 때마다 일정하지 않은 금액의 법정수당을 지급받아 왔다고 한다면, 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였다고 가정하더라도 그러한 법정수당을 지급받을 수 있으리라고는 쉽사리 예상할 수 없으므로, 이러한 법정수당은 부당해고기간 중 근로자가 지급받을 수 있는 임금액에 포함되지 않는다.

원고가 2007년 5,605,170원, 2008년 6,429,498원의 시간외수당을, 2007년 6,685,898원, 2008년 6,546,384원의 주휴·공휴수당을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 갑 제43, 44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 2008년 11월과 12월, 2009년 6월에 연장, 야간근로를 하지 않아 시간외근로수당을 지급받지 않은 사실, 2008년 11월, 12월, 2009년 2월, 3월, 5월, 6월에 휴일근로를 하지 않아 주휴·공휴수당을 지급받지 않은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 격일제나 교대제로 근무하지 않는 원고 업무의 특성상 시간외, 야간, 휴일근로 등이 당연히 예상된다고 볼 수 없는 점을 더하여 보면 원고가 정기적으로 시간외수당 등을 지급받아 왔다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 이 사건 해고기간 동안에도 그 정도의 시간외근로 등을 계속하였을 것이라고 쉽사리 예상할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결).

갑 제44호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 매년 11월 1년분의 연차수당을 지급한 사실이 인정되고, 원고가 연차수당으로 2007년 5,768,856원, 2008년 5,196,744원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고에게 2009년부터 2012년까지의 연차수당을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 매년 5,482,800원[= (5,768,856원 + 5,196,744원) / 2], 합계 21,931,200원(= 5,482,800원 × 4회)이다.

이에 대하여 피고는 2007년부터 연차휴가 사용촉진제를 시행하여 원고가 해고기간 동안 계속 근무하였더라도 연차수당이 전혀 지급되지 않았을 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 피고가 2007년과 2008년 원고에게 연차수당을 지급한 사실은 앞서 본 것과 같다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

갑 제42호증의 기재에 의하면 피고는 3자녀까지 대학등록금의 100%를 지급하는 자녀학자금보조제도를 두고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고가 해고 기간 동안 장남과 차남의 대학교 학자금으로 별지 계산서의 '학자보조금'란 기재와 같이 15,095,000원을 지출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고에게 별지 계산서의 '자녀학자보조금'란 기재와 같은 돈을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고에 대하여 위 기간 동안 원고의 부친 E, 모친 F 및 원고 자신의 의료비 합계 5,650,610원의 지급을 구한다.

갑 제36 내지 38, 42, 45 내지 48호증의 각 기재에 의하면 피고는 본인 및 가족진료비의 본인 부담액 중 100,000원을 초과하는 금액에 대하여 연 10,000,000원 한도 내에서 지원하는 의료비 보조제도를 시행한 사실, 원고와 원고의 부모인 E, F이 2010. 8. 27.부터 2012. 8. 16.사이에 아래 표 '입원비 총액'란 기재와 같이 입원비를 지출한 사실을 인정할 수 있다. 위 입원비에서 본인부담금, 비보조항목에 해당하는 영양제 주사비, 제증명 발급비, 체온계 구입비 등을 아래 표 '공제항목'란 기재와 같이 공제하면 피고가 원고에게 지급해야 할 의료비보조금은 합계 5,406,066원이 된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

갑 제41 내지 43호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 단체협약 제38조 제5호는 "회사는 협약 제53조의 체력단련 및 정신수양시 500,000원과 협약 제48조의 휴일 추석에 500,000원, 설날에 500,000원의 일시금과 소정의 선물을 지급하며 그 품목 및 단가는 복지위원회에서 정한다", 제52조는 "회사는 조합원의 체력향상과 상호친목을 위하여 1주일(휴일포함)의 체력단련 및 정신수양기간을 준다. 단 본인이 원할 경우 연차유급휴가를 사용할 수 있다."고 규정하고 있는 사실, 피고는 이에 따라 근로자들에게 하계휴가 때 500,000원의 체력단련 및 정신수양비를, 추석·설날에 각 500,000원의 상여금을 지급한 사실, 피고는 매년 창립기념일인 8. 1. 근속 30주년에 이른 근로자에게 기념 포상으로 금13돈(48.75g)과 1,000,000원을 지급한 사실, 이 사건 해고가 없었더라면 원고는 2009. 10. 20. 근속기간 30년이 되는 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 별지 계산서 '체력단련 및 정신수양비', '명절상여금 등'란 기재와 같이 해당 기간 4회의 하계휴가에 해당하는 체력단련 및 정신수양비 합계 2,000,000원(= 500,000원/회 × 4회), 4회의 추석과 3회의 설날에 해당하는 7회의 상여금 합계 3,500,000원(= 위 500,000원/회 × 7회)과 근속 30주년 기념 포상금인 금 48.75g 및 1,000,000원을 지급할 의무가 있다.

원고는 7회 동안의 추석·설날 선물로 100,000원씩 합계 700,000원의 임금을 추가로 구한다. 이 사건 단체협약 제38조 제5호에서 피고가 추석과 설날에 소정의 선물을 지급하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 기간 동안의 명절 선물이 각 100,000원 상당이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제39 내지 41호증의 각 기재에 의하면 이 사건 단체협약 제50조는 '피고는 조합원 자녀가 결혼한 경우 400,000원, 배우자 부모 사망의 경우 300,000원의 경조금을 준다'고 규정한 사실, 원고의 장인 B가 2011. 9. 2. 사망한 사실, 원고의 자녀 C이 2012. 11. 10. 결혼한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 별지 계산서 '경조금'란 기재와 같이 합계 700,000원(= 400,000원 + 300,000원)을 지급할 의무가 있다.

갑 제44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2007년 1월부터 2008년 12월까지 연 평균 454,300원의 식대를 매월 일률적, 정기적으로 나누어 지급받아 온 사실을 인정할 수 있고, 이는 근로의 대가로서 성질을 갖는 것으로 임의적, 은혜적인 의미로 지급된 것으로 볼 수 없으므로, 원고는 위 기간 동안 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금에 포함된다.

따라서 피고는 별지 계산서 '식대'란 기재와 같이 원고에게 위 3년 6개월 동안의 위 식대 해당금액인 합계 1,590,050원[= 위 454,300원/년 × (3 + 6/12)년]을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고에게 기본급 등의 지급시기인 매월 말일의 다음날부터 또는 연차수당 기타 임금의 지급사유 발생일의 말일, 10월 말일(추석 상여금의 경우), 2월 말일(설날 상여금의 경우)의 각 다음날부터 원고가 구하는 2012. 12. 31.까지 위 돈에 대한 지연손해금을 지급하여야 할 것인데, 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 5%의 비율로 계산한 돈은 별지 계산서 '인정 지연손해금'란 기재와 같고, 원고가 청구한 범위 내에서 피고가 지급해야 할 지연손해금은 같은 계산서 '당심인용 지연손해금'란 기재와 같이 합계 21,065,551원이 된다.

그렇다면 피고는 원고에게, 금 48.75g을 지급하고, 기본급 등, 연차수당, 학자보조금, 의료비보조금, 체력단련 및 정신수양비, 명절상여금 등, 경조금, 식대 및 위 각 돈에 대한 지급기일의 다음날부터 2012. 12. 31.까지의 지연손해금의 합계 274,827,879원(별지 계산서 '합계'란 참조)과 이에 대하여 2013. 1. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2015. 11. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 2013. 1. 1. 기준 41호봉으로 피고로부터 기본급 월 2,400,111원과 매월 근속수당 100,000원, 생산장려수당 94,000원, 가족수당 10,000원 및 기본급에 위 수당을 포함한 금액의 700%에 해당하는 연간 상여금 등을 지급받는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 금액은 원고가 위 기간 동안 일부 청구로서 지급을 구하는 임금액 월 2,500,000원을 초과함이 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 복직시까지 월 2,500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창

각주1) 원고의 경우 위 87건 외에 2005. 9. 12.부터 2007. 6. 29.까지 5건, 합계 56,614,100원(업체별로는 J회사 3건, V회사 1건, I회사 1건)의 과다반출사례가 있었으나 피고는 이를 징계사유로 삼지 않았다.

각주2) 사법연수원,「해고와 임금」, 사법연수원, 2014년, 435쪽

각주3) 제52조의 오기로 보인다.