서울고등법원 2023. 5. 26. 선고 2015나9938 판결

AT노조 단체협약에 의하면, 자격증수당, 생산장려수당, 직무수당, 직책수당, 근속수당, 근태수당, 호봉수당은 통상임금에 포함되도록 규정되어 있으나[제43조 제3항], 혹서기수당[제43조 제3항 제10호], 보존수당[제42조 제2항], 상여금[제45조]은 통상임금에 포함되지 않는 것으로 규정되어 있다.

피고는 원고들에게 단체협약 제43조에 정한 자격증수당, 생산장려수당, 직무수당, 직책수당, 근속수당, 근태수당, 호봉수당을 통상임금으로 하여 산정한 연장근로수당, 휴일근로수당, 법정주휴수당, 연차휴가수당(이하 ‘이 사건 법정수당’이라 한다)을 지급하여 왔다.

피고는 해당 원고들[총 27명<4>]에게 위와 같이 산정된 이 사건 법정수당을 포함하여 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 퇴직금 또는 퇴직금중간정산금(이하 ‘퇴직금등’이라 한다)을 지급하였다. [인정근거: 갑 제1 내지 4호증(별도로 특정하지 않는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 변론 전체의 취지] II. 선행판단 1. 원고 AN, AO에 대한 선행판단 가. 위 원고들 주장의 요지 원고 AN, AO은, 주위적으로 2011. 6.부터 2011. 11.까지<5> 피고의 기간제 근로자였다고 주장하면서 취업규칙에 의한 수당 및 나머지 수당[임시직이라는 이유로 지급받지 못하였던 수당]과 함께 통상임금 재산정에 따른 임금 차액의 지급을 구하고, 예비적으로 피고의 파견근로자 지위에 있다고 주장하면서 정규직 근로자와 동일하게 통상임금 재산정에 따른 임금 차액[통상임금 재산정에 따라 재산정된 수당 - 기지급 수당]을 차별대우의 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 지급을 구한다.

판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래에서 판단을 추가하는 외에는, 제1심 판결문 7면 하3행부터 12면 1행까지 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고는, 파견근로자보호 등에 관한 법률에 따른 파견근로자에 대한 차별금지의무는 파견사업주가 부담하는 의무일 뿐 사용사업주는 차별금지의무를 부담하지 않으므로 임금 차액 상당의 손해배상책임이 없다고 주장한다. 그러나 위 법률 제21조는 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다. 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 위 법률 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 앞서 제1심판결에서 인용한 사실에 의하면, 피고는 원고 AN, AO이 피고의 정규직 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적으로 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었다고 보인다. 또한 갑 제13호증의 기재에 의하면, 피고는 AV와 사이에 파견근로자에 대하여 근로를 제공한 근로시간만을 근거로 “파견근로자수 × 근로시간 수 × 파견사업주의 이윤”으로 정한 도급비를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 이에 따라 도급비를 지급하여 온 사실이 인정되는바 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하였다고 보이므로, 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

소결론 따라서 원고 AN, AO은 피고의 파견근로자 지위가 인정되는바, 피고는 사용사업주로서 불법행위에 기한 손해배상으로서 피고 소속 정규직 근로자들과 동일한 수준의 임금에서 위 원고들이 기지급받은 임금을 공제한 금액을 지급할 의무가 있고, 이는 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 임금 차액 지급 청구와 함께 산정될 수 있으므로, 이하에서 함께 판단하도록 한다.

당사자 주장의 요지 피고 회사에는 AT노조 이외에도 AZ 노동조합(이하 ‘AZ노조’라 한다)이 존재하고, AZ노조는 AT노조와 별도로 단체협약 및 임금협약을 체결하였다. 이에 대하여 원고들은 AT노조 조합원인 원고들에게는 AT노조 단체협약이 적용된다고 주장하고, 피고는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제35조 일반적 구속력에 의하여 과반노조인 AZ노조 단체협약 및 임금협약이 소수노조인 AT노조에 소속된 동종근로자인 원고들에게도 적용된다고 주장한다<6>. 나. 판단 다음과 같은 이유로 AT노조 조합원인 원고들에게는 AT노조 단체협약이 적용된다고 보아야 한다. 1 AT노조와 AZ노조는 교섭창구 단일화제도가 시행(2011. 7. 1.)되기 전인 2010년 각각 별도로 교섭절차를 거쳐 단체협약을 체결하였다. 2 기업별 단위노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 체결한 단체협약이 존재하고 그 단체협약이 노동조합법 제35조에서 정한 일반적 구속력을 가진다는 사정이 존재한다 하더라도, 교섭창구 단일화에 관한 개정규정이 시행되고 있지 아니하고 달리 단체교섭권 등을 제한하는 규정을 두지 아니한 이상 동일한 사업 또는 사업장에 근로자가 설립하거나 가입한 산업별 단위노동조합이 가지는 고유한 단체교섭권이나 단체협약 체결권이 제한된다고 할 수는 없다(대법원 2011. 5. 6.자 2010마1193 결정 참조). 3 따라서 노동조합법 제35조의 일반적 구속력은 반수 미만의 소수 동종근로자들이 별개의 노동조합을 조직하여 단체협약을 체결한 경우에도 미친다고 볼 수는 없으므로, AT노조 단체협약이 존재하는 이상 AT노조 조합원인 원고들에게는 AT노조 단체협약이 적용된다고 보아야 한다. III. 통상임금에 해당하는지 여부에 대한 판단 1. 혹서기 수당: 인정 가. 관련규정 나. 판단 다음과 같은 이유로, 이 사건 혹서기 수당은 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 1 통상임금이란 정기적·일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금인바, 위의 '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결, 1994. 5. 24. 선고 93다31979 판결 등 참조). 2 피고는 당해 연도의 6월부터 9월까지 같은 공정 내의 근로자들에게 같은 금액의 수당을 지급해왔다. 일정한 공정에 투입된 근로자는 일반적으로 전보·휴직 등의 특수한 사유가 발생하지 않는 한 같은 공정에서 지속적으로 근무하게 되는바, 이러한 조건은 일시적·유동적이 아니라 고정적인 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 혹서기 수당은 그 수당이 지급되도록 정하여진 공정에 종사하는 모든 근로자들에 대해서 일정한 조건이 충족되면 일정한 금액이 매년 정기적·일률적으로 지급된 것으로서 통상임금에 포함된다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결의 취지 참조). 3 피고는, ᄀ 혹서기에 발열공정에서 근무하는 근로자의 노고를 치하하기 위하여 소정근로의 질이나 양과 상관 없이 지급되는 격려금이라거나, ᄂ 특정 작업장에서 여름철[6월~9월]에 일하는 근로자에 한하여 지급되고 지급기준이 공정에 따라 다르며,<7> 근무조건 및 수행방식에 따라 지급여부와 지급액이 유동적이므로 일률성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ᄀ 사용자의 작업배치에 따라 결정되는 위와 같은 근로의 제공은 그 자체로 소정근로의 내용에 해당하고, ᄂ ‘특정한 시기에 일정한 공정에서의 근로 제공’이라는 혹서기 수당의 지급대상이 되는 근로의 내용이 이미 고정되어 있는바, ‘일률성’에서 말하는 고정적인 조건이라고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

기타 혹서기 수당은 6월-9월에 지급되는 것이므로 통상임금 산정을 위한 급여의 산입기간도 6월-9월로 하여 계산한다<8>. 2. 보전수당: 인정 가. 관련 규정 나. 판단 다음과 같은 이유로, 이 사건 보전수당은 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 1 피고는 2010년 AT노조 단체협약에서 월 통상임금 산정기준 시간수를 240시간으로 하되, 장래 이를 209시간으로 감축하여 시간급 통상임금을 인상하기로 하되, 209시간으로 감축될 때까지 여성은 월 21,000원, 남성은 월 26,000원을 보전수당 명목으로 지급하였다. 2 통상임금의 판단에 있어서, 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 3 통상임금 산정기준 시간수 변경에 따른 임금 차액분을 보전하기 위해 도입되었다는 사정만으로 이 사건 보전수당이 교대조 근로자의 소정근로의 가치평가와 무관하게 지급되는 임금이라고 단정할 수 없다. 오히려 이 사건 보전수당이 아무런 추가조건 없이 일률적으로 지급되었다는 지급기준, 성별에 따라 매월 고정액을 정기적으로 지급하여 온 지급형태 및 지급금액 등에 비추어 보면, 아무런 추가 조건 없이 모든 근로자의 소정근로 자체에 대한 대가로서 일률적으로 지급된 것으로 보아야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다212869 등 판결의 취지 참조). 4 피고는, 이 사건 보전수당은 근로의 양과 질과 무관한 요인인 임금 보전을 위하여 한시적·잠정적으로 지급되는 수당인바, 은혜적인 성격의 급부로서 통상임금에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 보전수당은 단체협약 등에 따라 피고에게 지급의무가 인정되고, 소정근로시간 조정에 따른 임금 보전이 근로의 제공과 무관하다고 볼 수 없는바 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 연관되어 있다고 보아야 하므로, 은혜적 성격의 급부라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

연혁 및 관련규정

피고는 2000년 이전부터 상여금제도를 운영하여 왔고 AT노조는 2006년경 설립되어 단체협약 등을 체결하여 왔다.

2010. 6.경 AZ노조가 설립되어 복수노조가 되었고, 노동조합법에서 정한 교섭 창구단일화 절차를 거치지 않고 AZ노조은 2010. 10. 27. 단체협약(임금협약)을 체결하였다.

2012년 단체협약부터는 AT노조와 AZ노조가 노동조합법에 따른 교섭창구 단일화 절차를 거쳤고, AZ노조<9>가 교섭대표 노동조합으로서 2012. 6. 28. 2012년 단체협약을 체결하면서 2012. 1. 1.부로 소급하여 적용하도록 정하였다.

관련규정은 아래와 같다. <10> 나. 판단 다음과 같은 이유로, 이 사건 상여금은 통상임금이라고 봄이 타당하다.

이 사건 상여금의 성격 다음과 같은 이유로, 이 사건 상여금은 명절, 회사창립일이 지급일에 포함되어 있으나 일체로서 하나의 상여금의 성격을 가지고 있다고 보아야 한다. 1 피고는 AT노조 단체협약과 취업규칙에서 ‘상여금’이라는 독립된 항목으로 대상기간을 임금산정의 단위인 1년으로 특정하여 ‘매년 통상임금의 600%’를 명시하고, 상여금으로 통상임금의 600%를 연 6회[설날, 회사창립일, 6월 30일, 7월 30일, 추석, 12월 30일]에 걸쳐 100%씩 지급하여 왔다. 2 이 사건 상여금은 미리 정해 놓은 지급시기와 지급비율을 적용하여 정기적·일률적으로 일정액이 지급되어 왔다. 지급사유의 발생이 불확정적이라거나 일시적으로 지급되는 것이 아니고, 계속 지급될지 여부와 지급액 등 청구권의 발생 여부가 이미 확정되어 있으므로 고정성이 인정된다. 3 지급일 중 명절, 회사창립일인 부분이 포함되어 있더라도 명절이라는 특정 시점에 발생하는 생활 수요 충족의 용도를 위하여 지급되는 것이라거나 우연한 사정에 기한 은혜적 급부라고 보기 어렵고, 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보아야 한다. 즉, 피고는 ‘상여금’으로 임금협상과 지급의 단위인 ‘1년’을 기준으로 ‘통상임금의 600%’를 지급한다고 명시된 단체협약과 취업규칙에 따라 상여금을 지급하였는바 ‘연 600%의 상여금’을 일체로서 취급하고 노사간에도 이와 같이 인식하였을 것으로 보인다. AT노조와 피고 회사는 2006년도 임금협상 잠정합의안에서 “정기상여금은 연 600%로 한다”로 합의하기도 하였다[갑 제31호증의 2]. 지급액의 산정도 통상임금을 기준으로 산정함으로써 근로의 제공과 연계하여 이루어졌다. 피고 취업규칙에서는 상여금 지급일 이전에 입사, 휴직하는 자에 대하여 일할 계산하여 지급하도록 정하고 있는바[지급일 이전 입사자는 입사일부터 지급일까지에 해당하는 상여금을 지급받을 수 있고, 지급일 이전 휴직자는 전 지급일 이후 휴직일까지에 해당하는 상여금을 지급받을 수 있다(을 제8호증의 1, 2,)] 소정근로의 제공과 관련되어 있다. 달리 명절경비나 회사창립 축하금 등 은혜적 급부라고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 지급된 것이고 다만 그 지급시기는 연 6회를 적절히 분산하고 그 명목을 부여한 것이라고 봄이 타당하다. 4 이 사건 상여금의 지급일을 단기간으로 살펴보면 매달 또는 짝수나 홀수달에 지급되는 방식의 정기성은 없는 것으로 보일 수도 있다. 그러나 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결 참조). 이 사건 상여금은 ‘연 통상임금의 600%의 상여금’으로서 노사간에 일체로서 취급 및 인식되어 왔던 점, 이 사건 상여금은 상반기 3회[설날, 회사창립일, 6월말], 하반기 3회[7월말, 추석, 12월말] 각 통상임금의 300%씩을 정기적으로 지급하도록 설정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 정기성이 인정된다고 보아야 한다. 5 피고는, 입사일, 휴직, 무단결근 등 실제 근무실적에 따라 지급여부와 지급액이 달라져<11> 근무조건을 달성하지 못한 근로자에게는 상여금을 지급되지 않았는바, 실제 근무실적에 따른 차등지급되므로 고정성이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 소정근로의 대가로 지급되는 급부도 실제 근무 여부에 따라 지급이 달라지는 것이고, 근로의 대가는 ‘근무시간’이나 ‘근무 사실 자체’와는 다른 의미이다. 따라서 업적이나 성과 기타의 추가적인 조건과 관계 없이 소정근로 또는 총근로에 대응하여 그 지급액이 결정된다면 고정성이 인정된다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

소위 재직자 조건에 대한 판단 다음과 같은 이유로, 이 사건 상여금에 소위 재직자 조건이 부가되어 있다고 볼 수 없고, 설령 재직자 조건이 부가되어 있다고 보더라도, 이 사건 상여금은 고정성이 인정되므로 통상임금에 해당한다고 보아야 한다. 1 피고는, 원고들에게 AZ노조 2010년 임금협약이 적용됨을 전제로, AZ노조 2010년 임금협약 제17조 제1항에서 “상여금은 지급 당월에 계속 근속하고 있는 직원에게 지급할 수 있다”고 정하여 소위 재직자 조건이 부가되어 있고, 소정근로 제공 여부와는 관계 없이 지급일 현재 재직중이라는 조건이 충족되어야 지급되므로 고정성이 부정된다고 주장한다. 그러나 II. 선행판단 2.항에서 본 바와 같이 원고들에 대하여는 AZ노조 2010년 임금협약이 적용되지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2 피고는, 원고들에게 AZ노조 2010년 임금협약이 적용되지 않는다고 하더라도 내부 품의서 등에 따라 퇴직자에 대하여는 일할지급을 하지 않았으므로, 소위 재직자 조건에 관한 노사관행이나 묵시적 합의가 존재한다고 주장한다. 상여금제도 도입시부터 상여금 지급일 당시 재직중인 근로자에 대하여만 상여금을 지급하여 왔고[을 제22호증, 을 제28, 29호증] 근로자들은 아무런 이의가 없었으며, 품의서[을 제36호증의 1, 2<12>]에 의하여 노동관행이 성립되었고, 이후 AZ노조 2010년 입금협약[을 제21호증] 및 2012년 임금협약[을 제12호증의 1]을 체결하면서 이를 명문화한 이래 계속하여 유지되고 있다는 것이다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고의 주장과 같은 노동관행이나 묵시적 합의를 인정할 수 없다. 즉, 기업 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로도 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조). 원고들에 대하여는 AT노조 2010년 단체협약이 적용되고 거기에는 소위 ‘재직자 조건’에 관한 명문의 규정이 없는바 명문의 단체협약에 반하여 일부 퇴직자에게 상여금을 지급하지 않은 사례가 있다고 하더라도, 그 사정만으로 근로자에게 불리한 재직자 조건에 관한 관행이나 묵시적 합의가 있었다고 볼 수는 없다. 품의서는 사용자가 급여지급을 위한 절차적 근거로 작성하는 서류이므로 별도의 기준을 명문화하여 주지절차 등을 거친 것이 아니라면 이를 향후에도 지속적으로 적용되는 취업규칙에 해당한다고 보기는 어렵고(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다9254 판결 참조), 달리 규범력을 인정할 근거가 없다. 근로자들이 사용자의 급여처리방식에 대하여 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 불리한 근로조건에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3 설령 소위 재직자조건의 부가가 인정된다고 하더라도, 이 사건 상여금에 대하여 고정성을 인정할 수 있다. 즉, 고정성은 근로계약 등에 따라 근로자가 통상적으로 제공하게 될 근로의 가치를 사전적·추상적으로 평가하여 이로써 가산임금 등을 산정하기 위한 통상임금의 도구적 성격으로부터 도출되는 요소이다. 어느 임금이 고정성을 가져 통상임금에 해당하는지 여부는 재직자조건의 존재 유무만으로 좌우될 수는 없으며 지급의 근거가 되는 규정과 지급실태 등을 종합하여 구체적 성질을 밝힘으로써 실제 지급된 임금 중 사전에 지급될 것이 확정되어 있는 고정적인 임금은 통상임금에 해당한다고 보아야 한다. 근로자가 제공하기로 한 근로의 내용과 근로일수 등이 확정되어 있음을 전제로, 소정근로를 제공하였을 경우 지급받기로 한 돈의 액수 등까지도 사전에 확정되어 있는지가 고정성의 문제이다. 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 여부나 내용을 묻지 않고 지급되는 급여라면 근로의 대가성이 있다고 볼 수 없어 임금 해당성 자체가 부인될 수도 있을 것이다. 그러나 이 사건 상여금은 단체협약 및 취업규칙에 근거하여 지급되었고, 연간 통상임금의 600%로서 상반기 3회, 하반기 3회에 나누어 회당 통상임금의 100%가 규칙적으로 지급되어 매월 50%에 해당하고, 입사자, 휴직자에 대하여 일할지급규정도 있다. 이러한 상여금의 지급근거 및 금액, 지급방법, 지급실태 및 전체 임금에서 차지하는 비중에 비추어 특정 시점의 재직에 대한 대가라고 볼 수 없고, 오히려 소정근로 또는 총근로에 대한 대가로서 확정적인 대가의 수령이 기대되는바, 고정성이 인정된다고 보아야 한다. 4 피고는 퇴직자에 대한 일할지급규정이 없으므로 소정근로에 대한 대가로 인정할 수 없다는 취지로도 주장한다. AT노조 단체협약 및 피고 취업규칙에 의하면 “상여금 지급일 이전에 입사, 휴직하는 자의 상여금은 일할 계산한다”고만 정하고 있을 뿐 퇴직자에 대하여는 아무런 정함이 없는 사실은 인정된다<13>. 그러나 퇴직자에 대하여 아무런 정함이 없다는 사정만으로 퇴직자에 대하여 상여금 일체를 지급하지 아니한다는 것을 의미한다고 단정할 수 없고, 일할지급을 규정한 입사자, 휴직자와 퇴직자를 달리 취급할 근거가 없으며, 퇴직자에 대하여 일할지급을 하지 않는 관행이 사실상의 제도로 확립되어 근로계약의 내용을 이루었다고까지 보기는 어렵다. 설령 퇴직자에 대하여 상여금을 일할지급하지 않는다는 취지의 규정으로 해석한다고 하더라도, 이는 퇴직자에 대하여 지급일 도래전 퇴사시 상여금 지급방식에 관한 문제일 뿐이므로 그 자체만으로 고정성을 부인할 논거가 될 수는 없다. 재직자조건은 사후에 그 조건이 성취되었을 때 임금청구권의 범위를 제한하는 사유(그 효력 유무는 별론으로 한다)로 이해하여야지, 사전에 특별한 사정이 없는 한 미리 확정된 통상임금의 범위를 소급적으로 부정하는 사유로 작동하여서는 아니 된다. 오히려 퇴직은 근로관계가 종료되는 1회성 사건으로서 극히 예외적인 경우에 불과하므로, 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 지급의 근거가 되는 규정과 지급실태 등을 종합하여 실제 지급된 임금 중에서 정상적으로 근로를 제공하는 경우에 사전에 지급될 것이 확정되어 있다면, 고정성이 인정된다고 봄이 타당하다.

관련규정

판단 다음과 같은 이유로, 이 사건 약정유급휴일수당은 통상임금이라고 볼 수 없다. 1 피고는 약정유급휴일 제도를 설정하고, 근로자들이 실제 근로를 제공하지 아니하더라도 ‘유휴일수’로 계산하여 1일치의 통상일급액을 지급하여 왔다. 2 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 "통상임금이라 함은 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다."고 규정하고 있다. 소정근로시간이란 근로자와 사용자 사이에 법정근로시간의 범위에서 정한 근로시간을 의미한다(근로기준법 제2조 제1항 제7호). 소정근로의 대가란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다(2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 3 그런데 약정유급휴일수당은, 단체협약 및 취업규칙에 따라 근로자들은 근로를 제공할 의무를 면제하였으나 피고가 약정에 따라 그 수당을 지급하는 약정수당으로서, 소정근로시간의 근로와 관련 없이 지급되는 임금이다. 4 따라서 약정유급휴일수당은 소정근로의 대가라고 볼 수 없으므로, 통상임금에 해당하지 아니한다. IV. 임금 및 퇴직금 차액의 계산 1. 관련규정 등 가. 시간급 통상임금은 [1] 통상임금액을 산정하고, [2] 소정근로시간을 확정한 뒤, [3] 통상임금액을 소정근로시간으로 나누어 계산하고, 관련규정은 다음과 같다.

한편, 원고들(원고 E 제외)과 피고는 제1심에서 시간급 통상임금 산정을 위한 월 소정근로시간수를 240시간으로 정리한다고 일치하여 진술하였다. 그러나 소정근로시간은 통상임금을 계산하기 위한 도구적인 개념으로서, 시간급 통상임금 산정방법은 자백의 대상이 되는 구체적 사실에 관한 진술이라고 볼 수 없고 법적인 해석 및 판단의 문제이므로 자백의 대상이 된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2013다74363 판결의 취지 참조). 따라서 법원은 원고들의 청구금액을 넘지 않는 한도 내에서는 통상임금 산정을 위한 소정근로시간수에 관하여 당사자의 주장과 달리 인정할 수 있다. 또한 근로기준법 제15조는 ”근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다“고 규정하고 있는바, 노사간의 합의 중 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 부분만 무효로 된다. 그러므로 근로기준법에 따른 월 소정근로시간수를 적용하여 계산된 법정수당의 액수에서 기지급된 법정수당의 차액을 산정하여 그 지급을 명하여야 한다.

원고 AA, AJ의 주장 요지 [1] 일급제 기본급: 일 8시간 [2] 기존에 통상임금에 산입되던 수당: 월 162시간 약정유급휴일수당이 ‘휴일수당’ 명목으로 별도로 구분되어 지급되므로, 월급제 고정수당에는 약정유급휴일에 해당하는 금액이 포함되어 있지 않다. 따라서 기존에 통상임금에 산입되던 월급제 고정수당을 시간급으로 전환할 때에는 약정유급휴일[토요일 + 19일(토요일 및 일요일을 제외한 주중 약정유급휴일 수)] 및 주휴일에 해당하는 시간을 제외한 162시간<15>을 적용하여야 한다. [3] 새로 통상임금에 산입되는 수당 등: 월 243시간 새로 산입되는 월급제 고정수당의 산정에는, 주 소정근로시간 40시간 및 유급으로 처리되는 시간(토요일 8시간 + 일요일 8시간)이 포함되므로, 243시간<16>을 적용하여야 한다.

원고 AA, AJ를 제외한 나머지 원고들의 주장 요지 [1] 일급제 기본급: 일 8시간 [2] 기존에 통상임금에 산입되던 수당: 주위적으로 월 209시간<17>, 예비적[원고 AA, AJ 및 원고 AN, AO도 제외함<18>]으로 161.2시간<19> 주위적으로, 토요일과 일요일에 해당하는 약정유급휴일수당이 별도로 구분되어 지급되므로, 월급제 고정수당에는 토요일 및 일요일에 해당하는 금액이 포함되어 있지 않다. 따라서 기존에 통상임금에 산입되던 월급제 고정수당을 시간급으로 전환할 때에는 토요일(8시간) 및 일요일(8시간)에 해당하는 시간을 제외한 209시간을 적용하여야 한다<20>. 예비적으로, 위 가의 와 같이 계산하여 161.2시간을 적용하여야 한다. [3] 새로 통상임금에 산입되는 수당 등: 월 243시간 다. 피고의 주장 [1] 일급제 기본급: 일 8시간 [2] 기존에 통상임금에 산입되던 수당: 월 243시간 [3] 새로 통상임금에 산입되는 수당 등: 월 243시간 3. 판단 가. 일급제 기본급: 일 8시간 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호에 따라 일 소정근로시간수인 8시간으로 나누어 시간급 통상임금을 산정하여야 한다.

기존에 통상임금에 산입되던 수당: 일 8시간

원고들은, 기존에 통상임금에 산입되던 수당[자격증수당, 생산장려수당, 직무수당, 직책수당, 근속수당, 근태수당]의 임금산정 단위기간이 월급제임을 전제로 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호의 산정을 위하여 위 2항과 같이 월 소정근로시간 수를 산정하고 있다.

다음과 같은 이유로, 기존에 통상임금에 산입되던 수당은 일급제 수당에 해당하므로 일급 수당을 8시간으로 나누어 계산하여야 한다. 1 임금 산정 단위별 통상임금액은 같은 단위기간별 소정근로시간으로 나누어 각 단위기간별 통상임금액을 산정하여야 하고, 임금산정 단위기간이 일급제인지 월급제인지는 형식이 아니라 실질적으로 판단하여야 하고(대법원 2015. 5. 28. 선고 2011다53638 판결의 취지 참조), 2 피고의 급여내역[갑 제2호증]에 의하면, 피고는 기존에 통상임금에 산입되던 수당[자격증수당, 생산장려수당, 직무수당, 직책수당, 근속수당, 근태수당]에 관하여 실제 월 근무일수나 근무여부와 무관하게 월 단위로 정액을 지급한 것이 아니라, 해당 수당을 30으로 나눈 금액을 일에 해당하는 수당으로 산정하여 실제근무일수를 곱하여 지급하였다<21>. 3 즉, 월 고정액이 월 단위 수당으로서 지급되고 그 안에 약정유급휴일(토요일 등) 및 법정주휴일(일요일)의 수당 또는 그에 대응하는 부분의 포함 여부가 문제되는 것이 아니라, 근무일수에 대응하여 일당으로서 일정액이 수당으로 지급되는 것이고 다만 ‘일급 기본급과 일급 수당을 합한 1일 통상임금에 해당하는 금액’이 ‘약정에 따른 약정유급휴일수당’ 및 ‘법정 주휴수당’으로서 지급된 것이라고 보아야 한다. 4 따라서 기존에 통상임금에 산입되던 수당은 임금 산정의 단위 기간이 ‘일(日)’에 해당하는 일급제 수당이라고 할 것인바, 일급제 기본급과 마찬가지로 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호에 따라 일 소정근로시간인 8시간으로 나누어 시간급 통상 임금을 산정하여야 할 것이다.

그렇다면 아래와 같이 [1] 일급제 기본급과 [2] 기존에 통상임금에 산입되던 수당의 시간급 통상임금은【별도첨부별지】‘임금구성항목’ 중 ‘기존통상임금(ᄂ)’과 같게 된다. - '기본급(ᄀ)' = [1] 일급제 기본급 - '기존통상임금(ᄂ)

그렇다면 아래와 같이 [1] 일급제 기본급과 [2] 기존에 통상임금에 산입되던 수당의 시간급 통상임금은【별도첨부별지】‘임금구성항목’ 중 ‘기존통상임금(ᄂ)’과 같게 된다. - '기본급(ᄀ)' = [1] 일급제 기본급 - '기존통상임금(ᄂ)' = [[1] 일급제 기본급 ÷ 8시간] + [[2] 기존에 통상임금에 산입되던 수당 ÷ 30일 ÷ 8시간] 다. 새롭게 통상임금에 산입되는 수당 등: 월 243시간 1) 새롭게 통상임금에 산입되는 수당 등[혹서기 수당, 보전수당, 상여금]은 임금 산정의 단위기간을 월<22> 또는 그 이상<23>으로 정한 소위 ‘월급제 고정수당’에 해당하므로 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따라 시간급 통상임금 산정을 위하여 월의 통상임금 산정기준시간 수를 계산하여야 한다.

다음과 같은 이유로, 새롭게 통상임금에 산입되는 수당 등을 시간급 통상임금 산정을 위한 월 소정근로시간 수를 243시간으로 보아야 한다. 1 일급제 근로자가 기본 일급 외에 매월 지급받는 고정수당 중에는 근로계약·단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 근로기준법 제55조에 따라 부여되는 유급휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 법정수당인 주휴수당이 포함되어 있지 않다. 다만 일급제 근로자에게 지급되는 매월 지급받는 고정수당에는 근로기준법 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함되어 있으므로, 매월 지급되는 고정수당액을 월의 소정근로시간과 이처럼 유급으로 처리되는 시간을 합한 총근로시간 수로 나눈 금액을 기본 일급의 시간급 금액에 더하는 방식에 의하여 일급제 근로자의 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다273663 판결 참조). 2 이러한 법리는 근로자에게 지급된 월급에 근로계약이나 취업규칙 등에 따른 약정유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 경우에도 마찬가지로 적용되는바, 이러한 산정 방법에 따라 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 총근로시간에 포함되는 시간은 근로기준법 등 법령에 의하여 유급으로 처리되는 시간에 한정되지 않고, 근로계약이나 취업규칙 등에 의하여 유급으로 처리하기로 정해진 시간도 포함된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다230899 판결 참조). 3 따라서 새롭게 통상임금에 산입되는 수당 등의 월 통상임금 산정기준 시간 수는 243시간[≒ 주 소정근로시간 40시간 + {유급으로 처리되는 시간(= 약정유급휴일 토요일 8시간 + 주휴일 일요일 8시간)} × 365 ÷ 7 ÷ 12]이 된다.

이에 따라 원고들의 시간급 통상임금을 계산하면,【별도첨부별지】‘임금구성항목’ 중 ‘법정통상시급’란 기재와 같고, 미지급 임금 및 퇴직금등을 계산하여 기지급액을 공제하면, 그 차액은 각 ‘합계’란 기재와 같고, 해당 내역을 각 원고별로 합산한 총액은【별지 인용금액표】의 ‘당심 인용금액’ 중 '미지급 임금' 및 '미지급 퇴직금'란 기재와 같고, 두 금액의 합계는 '당심 인용금액 합계'란 기재와 같다<24>. 나. 따라서 1 피고는 원고 AA, AJ<25>에게【별지 인용금액표】의 해당 '당심 인용금액 합계'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 각 지급기일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2013. 1. 23.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2023. 5. 26.까지 각 상법에 정한 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%<26>의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2 또한, 피고는 원고 AA, AJ를 제외한 나머지 원고들에게【별지 인용금액표】의 해당 '당심 인용금액 합계'란 기재 해당 돈 및 그 중 '제1심 인용금액 합계'에 대하여는 위 2013. 1. 23.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2015. 2. 12.까지, '당심 추가인용금액'에 대하여는 위 2013. 1. 23.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2023. 5. 26.까지 각 상법에 정한 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. IV. 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단 1. 피고 주장의 요지 피고는 이 사건 상여금 등이 통상임금에서 제외되는 것을 전제로 초과 근로수당을 포함하여 임금 총액을 기준으로 피고 회사의 지불능력 범위 내에서 기본급 등의 인상률과 각종 수당의 증액 등을 노사간 합의로 정해왔다. 이 사건의 청구기간[2009. 6.부터 2012. 6.까지]의 대부분은 대법원이 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결에서 정기상여금의 통상임금성을 인정하기 이전이므로 피고는 추가적인 재정부담을 예상할 수도 없었다. 또한 2015. 2. 24. 피고 회사 노동조합과 합의서를 체결하여 이 사건 소송의 결과를 소송을 제기하지 않은 근로자들에게도 적용하여 주기로 하였는바 상여금이 통상임금에 포함될 경우 AR공장의 부담금은 원금만 해도 약 509,926,357원에 이르는데(을 제25호증, 을 제37호증), 2008년 이후 피고 회사의 적자액이 누적되고 있다.<27> 이 사건 상여금에 관하여 통상임금성이 인정된다면 피고는 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지게 되어 경영상 어려움이 초래된다.

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

한편 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인가를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영 상황은 기업 내외부의 여러 경제적, 사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래되어 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조).

나아가 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당의 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적인 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척하여서는 안 된다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조).