서울고등법원 2015. 9. 8. 선고 2015누30991 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제4쪽 제12행의 '따라' 다음에 '원고는'을, 제5쪽 제6행의 '이 사건 C후원회의' 직전에 '2012. 3. 14. 시행된'을 각 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 사건 근로계약은 피고 산하 B초등학교장이 지방교육자치에 관한 법률에 따라 교육·학예 사무의 수행을 위하여 원고와 사이에 체결한 것이므로, 피고는 원고에게 퇴직금 및 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다. 구체적으로 원고의 근로기간은 1987. 1. 1.부터 2013. 8. 31.까지이고(원고의 실제 퇴직일은 2013. 9. 7.이나 계산의 편의상 2013. 8. 31. 퇴직한 것을 전제로 근로기간 등을 산정하고 있다), 퇴직 직전 1일 평균임금이 77,445원이며, 2008년 C 후원회 운영규칙안에 의할 때 연간 상여금액이 450만 원이다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 61,956,000원[{26 + (8/12), 계속근무연수} × 2,323,350원(30일분 평균임금)]에서 원고가 지급받은 286,663원을 공제한 61,699,337원(61,956,000원 - 286,663원)과 2009. 12.경부터 2012. 12.경 사이에 사용할 수 있었던 연차휴가 75일에 해당하는 미지급 연차휴가수당 5,808,375원[77,445원(1일 평균임금) × 75일]의 합계 67,477,712원과 이에 대하여 원고의 퇴직일(2014. 9. 7.)부터 14일이 지난 2013. 9. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 이 사건 C 후원회에 의해 고용되었고, 급여 역시 전적으로 위 C 후원회에서 마련하여 지급하였으며, 다만 2005. 3. 1.부터 형식적으로 B초등학교장과 근로계약서를 작성하였을 뿐이므로, 피고는 원고와 사이에 근로계약관계가 있다고 볼 수 없다. 설령 근로계약관계가 인정된다고 하더라도 원고와 피고 사이의 근로계약은 2005. 3. 1.에 체결된 것으로 보아야 하고, 원고의 월 급여는 200만 원이 아니라 135만 원이었으며, 상여금은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 볼 수 없다. 게다가 원고는 이미 정당한 퇴직금 및 연차휴가수당의 합계를 초과하는 16,093,329원(2011. 5. 20. 지급한 15,520,000원 + 2013. 8. 31. 지급한 573,329원)을 수령하였으므로 오히려 그 차액을 반환하여야 한다.

지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목의 규정에 의하면 지방자치단체에 의하여 설립된 학교의 활동은 지방자치단체의 사무로서 그 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석되므로, 형식적으로는 학교장과 근로자가 근로계약을 체결하였다 하더라도 위 근로계약은 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 지방자치단체와 근로자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013두11499 판결 등 참조). 그리고 지방교육자치에 관한 법률 제2조에 의하면 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도의 사무로 한다.

한편 초·중등교육법 제33조 제1항, 제2항, 초·중등교육법 시행령 제64조 제1항, 제2항에 따르면 학교운영위원회는 학부모 등으로부터 구성된 학교내·외의 조직·단체 등이 그 구성원으로부터 자발적으로 갹출하거나 구성원외의 자로부터 모금한 금품으로 학교발전기금을 조성할 수 있고, 이를 학교체육활동 기타 학예활동의 지원목적으로 사용할 수 있다.

그러므로 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근로계약의 문언상 계약당사자가 원고와 B초등학교장으로 되어 있는 점, ② 이 사건 근로계약에 따르면 원고는 B초등학교장의 지시에 응하여 근로를 제공할 의무가 있고, B초등학교장은 원고에게 시합출전, 합동강화훈련, 합숙훈련 등의 사유가 있을 시 특별히 날짜를 지정하여 근무를 요구할 수 있는 등 이 사건 근로계약에 따른 업무상 지휘·감독 권한이 B초등학교장에게 있는 것으로 보이는 점, ③ B초등학교장은 이 사건 C 코치의 임면권을 가지며, 일정한 사유가 인정되는 경우 근로계약을 중도해지하거나 재계약 대상에서 제외할 수 있는 등 이 사건 근로계약의 존속 여부에 관한 권한도 B초등학교장에게 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 근로계약에서 원고의 근무시간은 국가공무원복무규정 또는 지방자치단체의 복무에 관한 조례를 원칙적으로 준용하도록 하고 있는 점(근로계약서 제6조 제1항), ⑤ B초등학교장은 지방자치단체인 피고가 설립한 교육기관인 B초등학교의 기관장인 점, ⑥ 원고에게 지급된 보수는 대부분 이 사건 C 후원회가 회비를 B초등학교의 학교발전기금으로 산입하여 B초등학교장이 직접 원고에게 지급한 것이므로 초·중등교육법에 정해진 절차에 따라 지급된 것으로 보이는 점, ⑦ 원고가 피고를 상대로 제기한 근로계약해지 무효확인 및 임금청구 소송에서도 이 사건 근로계약의 당사자를 원고와 피고로 인정하는 내용의 판결이 선고되어 그 판결이 그대로 확정된 점(서울행정법원 2012. 7. 19. 선고 2011구합 32614 판결, 서울고등법원 2013. 4. 26. 선고 2012누25783 판결) 등을 종합하면 이 사건 근로계약은 피고 산하의 교육기관장인 B초등학교장이 지방자치법 및 지방교육자치에 관한 법률에 따라 교육사무의 수행을 위하여 원고와 체결한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 이 사건 근로계약의 사용자로서 근로자인 원고에 대하여 퇴직금 및 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

원고가 2005년경부터 피고 산하 B초등학교장과 매년 근로계약을 체결하며 계약기간을 같은 해 3. 1.부터 1년간으로 정한 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 원고는 최소한 2005. 3. 1.부터는 피고에게 근로를 제공하였다고 할 것이다.

다만, 원고가 그 이전부터 피고에게 근로를 제공하였는지에 관하여 보건대, 갑 제2 내지 4호증, 갑 제7호증의 1 내지 6의 각 기재를 종합하면 이 사건 근로계약서를 작성하기 전부터 원고에 대한 보수 일부가 B초등학교의 학교발전기금에서 지급되었고, 그 급여 중 일부가 퇴직금 명목으로 다시 B초등학교 명의 계좌에 적립된 사실이 인정되기는 하나, 앞서 인정한 사실과 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 근로계약서 작성 이전에는 이 사건 C가 C의 코치 선발 및 고용계약, 보수 재원 마련 등을 전적으로 결정하였을 뿐 B초등학교장은 이에 관여하지 않은 것으로 보이는 점, ② 이 사건 C는 1983년경 B초등학교 학부모에 의해 자발적으로 구성된 것으로서, B초등학교장이나 피고의 지배 아래 있지 않은 임의 단체인 점 등을 종합하면 앞서 든 사실만으로는 이 사건 근로계약서가 최초 작성된 2005년경 이전에도 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 원고는 2005. 3. 1.부터 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하고, 그 이전부터 피고에게 근로를 제공하였다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 그리고 상여금의 경우 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 지급조건이 경영성과나 노사관계의 안정 등과 같이 근로자 개인의 업무실적 및 근로의 제공과는 직접적인 관련이 없는 요소에 의하여 결정되도록 되어 있어 그 지급 여부 및 대상자 등이 유동적인 경우에는 이를 임금이라고 볼 수 없을 것이나, 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가진다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 참조).

먼저, 원고가 퇴직 직전 3개월 동안 이 사건 근로계약에 기초하여 지급받은 급여가 월 200만 원인 사실은 앞서 본 바와 같다.

이에 대하여 피고는 학교발전기금으로 산입된 예산의 집행으로써 원고에게 실제로 지급한 금원만이 원고의 급여이므로, 원고의 월 급여는 200만 원이 아니라 135만 원으로 보아야 한다고 주장하나, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 근로계약이 해지되기 전 원고에 대한 급여가 절차상 나누어 지급된 것으로 보일 뿐이고, 실제로 원고가 복직한 때부터 퇴직할 때까지 월 급여가 200만 원임을 전제로 미지급 임금을 지급받은 점 등을 감안하면 B초등학교장이 학교예산의 집행으로써 직접 지급한 금원만을 원고의 급여라고 한정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

갑 제1호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 이 사건 근로계약서에서는 보수에 관하여 원고가 C 후원회와 협의하여 책정하도록 규정한 사실, ② 그에 따라 2008년 이 사건 C 운영규칙안에서는 상여금으로 하계 및 동계에 각 50%, 추석 및 구정에 각 100%를 지급하는 것으로, 2012년 이 사건 C 후원회 회칙에서는 상여금으로 추석에 100%, 설날에 100%를 각 지급하는 것으로 각 규정하고 있는 사실(위 2차례 이외에는 2008년부터 원고의 퇴직일까지 이 사건 C 운영규칙 내지 운영회 회칙의 내용상 변동이 없었던 것으로 보인다), ③ 원고가 피고를 상대로 근로계약해지무효 및 임금지급을 청구한 사건에서도 피고가 원고에게 2011. 5. 21.부터2012. 2. 28.까지의 상여금으로 75만 원(하계), 150만 원(추석), 75만 원(동계)을 지급하라는 취지의 판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 지급하는 상여금은 2008년경부터 계속적·정기적으로 지급되는 것으로서, 원고의 퇴직 직전 3개월 간의 상여금에 관하여는 그 지급액이 2012년 이 사건 C 후원회 회칙에 의하여 미리 확정되어 있다고 할 것이며, 평균임금의 산정에 있어 '지급된 임금'은 '근로자에게 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금'도 포함되므로, 원고의 퇴직직전 3개월의 상여금에 관하여 적용되는 2012년 이 사건 C 후원회 회칙에서 정한 바에 따라 원고의 월 급여 200만 원의 200%에 해당하는 400만 원이 연간 상여금으로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되어야 한다.

원고는 2008년 C 운영규칙안에 따른 450만 원을 연간 상여금으로 임금 총액에 포함시켜야 한다고 주장하나, 원고의 퇴직 직전 3개월 간의 임금에 관하여는 2012. 3. 14.자로 시행된 2012년 이 사건 C 후원회 회칙이 적용될 뿐 2008년 C 운영규칙안이 적용되지 않으며, 달리 450만 원의 상여금을 인정할 증거가 없으므로, 앞서 인정한 400만 원을 초과하는 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 퇴직 직전 3개월 간의 임금총액은 7,000,000원[(2,000,000원 × 3) + {4,000,000원 × (3/12)}]이고, 원고의 퇴직 전 1일 평균임금은 76,086원(7,000,000원/92, 원 미만은 버림, 이하 같다)이므로, 원고의 퇴직금은 19,445,705원[{8 + (6/12) + (7/365), 계속근로연수} × 76,086원 × 30일]이 된다.

피고는 원고에게 이미 퇴직금으로 16,093,329원(2011. 5. 20. 지급한 15,520,000원 + 2013. 8. 31. 지급한 573,329원)을 지급하였으므로 이를 원고에게 지급해야 할 퇴직금에서 공제 내지 상계하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 퇴직금은 사용자가 그 전액을 단독으로 출연하여 지급하는 것이어야 하는데(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다55733 판결 등 참조), 피고가 원고에게 퇴직금으로 지급하였다는 위 돈은 B초등학교장이 원고에게 지급하여야 할 월 급여 중 일부를 지급하지 않고 적립하였던 것으로 보일 뿐이므로, B초등학교장이 원고에게 위 돈을 지급하였다고 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으며, 원고가 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고도 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 19,445,705원에서 원고가 공제를 자인하는 286,663원을 뺀 19,159,042원을 퇴직금으로 지급할 의무가 있으며, 이를 넘는 원고의 나머지 청구는 이유 없다.

구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정된 것) 제59조 제1항, 제4항에 따르면 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를 주어야하고, 3년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 위 15일의 유급휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 25일 한도에서 주어야 한다. 다만 같은 법 부칙 제1조 제6호(이하 '경과 규정'이라 한다)에 따르면 위 규정은 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 2011년을 초과하지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날 시행되는 것으로 규정하고 있는데, 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정된 것) 부칙 제3조(대통령령 제18805호 근로기준법 시행령 일부개정령의 근로시간등에 관한 법률 규정의 시행일)에 따르면 경과 규정에서 "대통령령이 정하는 날"이란 국가 및 지방자치단체의 기관에 있어서는 2005. 7. 1.을 말하는 것으로 규정하고 있다.

이 사건의 경우, 원고는 지방자치단체의 기관에 의하여 고용된 자에 해당하므로, 2005. 7. 1.부터는 개정된 구 근로기준법 제59조 제1항, 제4항을 적용하여 연차휴가기간을 산정해야 한다. 다만, 원고의 근로기간이 2005. 3. 1. 이전임을 전제로 각 연도별로 근로기준법상 연차휴가 상한인 25일이 적용되어야 한다는 취지의 원고의 주장이 이유 없음은 위에서 본 바와 같다.

결국, 원고의 근로기간 기산일을 2005. 3. 1.부터로 하고, 원고가 피고 산하 B초등학교장의 부당한 근로계약 해지 때문에 실제 근무하지 못한 기간을 제외하면 재직기간 동안 9할 이상을 근무한 점, 원고가 연차휴가를 사용한 적이 없는 점 등을 감안하면 원고에게 발생한 연차유급휴가일수 및 연차휴가수당이 지급되어야 할 일수는 아래 다)항의 '미지급 연차유급휴가수당 내역표'의 '휴가일수'란 기재와 같다.

근로기준법 제60조 제5항에 따라 사용자는 연차휴가기간에 대하여 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하는바, 아래 다)항의 '미지급 연차유급휴가수당 내역표'의 '최종 미사용 수당청구권 발생일'란 기재 각 일자가 속한 달을 기준으로 직전 3개월 간의 임금총액을 산정하면 같은 표의 순번 1, 2의 경우 2008년 C 운영규칙안에 따른 7,125,000원[(200만 원 × 3) + (450만 원 × 3/12)]이고, 순번 3의 경우 2012년 이 사건 C 운영회칙에 따른 7,000,000원[(200만 원 × 3) + (400만 원 × 3/12)]이다.

위에서 본 연차유급휴가일수 및 평균임금을 근거로 원고에게 발생한 연차휴가수당채권 중 소멸시효가 완성되지 않은 채권의 구체적인 액수를 계산하면 아래 표와 같이 총 4,076,840원이 된다.

결국, 원고에게 발생한 연차휴가수당채권은 합계 4,076,840원으로 이는 제1심에서 인용된 금액인 3,707,752원을 초과한다. 그러나 원고는 2015. 5. 18.자 준비서면(당심 제1차 변론기일에서 진술)에서 연차휴가수당 청구 부분에 관하여는 제1심 판결을 다투지 않는다고 밝혀 항소범위에서 제외되었는바, 연차휴가수당 청구 부분에 관하여는 피고만이 항소한 것이라고 보아야 할 것이어서 제1심 판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 불이익변경금지원칙에 따라 제1심 판결에서 인정한 금액을 그대로 유지하기로 한다.

따라서, 피고는 원고에게 퇴직금 19,159,042원과 연차유급휴가수당 3,707,752원의 합계 22,866,794원과 이에 대하여 원고가 퇴직한 날부터 14일이 경과한 2013. 9. 22.부터 피고가 이 사건 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2014. 12. 4.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이를 넘는 원고의 나머지 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 서현석 임창훈