서울고등법원 2017. 8. 23. 선고 2016나1958 판결

원고

원고는 C에서 퇴직한 이후 원고와 C 사이의 프리랜서 계약, C와 파견업체 사이의 업무위탁계약, 이 사건 위임계약과 같이 형식적으로 볼 때 근로계약이 아닌 계약에 근거하여 노무를 제공하기는 하였다. 그러나 원고는 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였으므로 근로기준법이 정한 근로자에 해당하고, 파견업체와의 업무위탁계약은 형식적인 것에 불과하며 원고의 실질적인 사용자는 C 내지 피고라고 할 것이므로, 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다. 그렇지 않다 하더라도 원고는 "사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 본다."는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 "기간제법"이라 한다) 제4조 제2항에 따라 피고 회사와 새로운 근로계약을 체결한 2011. 7. 1.부터 2년이 경과한 2013. 7. 1. 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다.

피고는 기간제법 제8조에 따라 원고에 대하여 원고와 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 다른 근로자들과 동일한 급여를 지급하여야 함에도 불구하고 위임계약에 정한 바에 따라 매월 310만 원만을 지급하였으므로, 원고에게 정규직 근로자들과 동일한 보수규정을 적용하여 2013. 7. 1.부터 2015. 6. 25.까지 지급하여야 할 임금액수에서 실제 지급한 액수를 제외한 나머지 금액인 92,017,633원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 하고, 해고 다음날인 2015. 6. 26.부터 원고를 복직시킬 때까지는 위 보수규정을 적용한 임금으로 월 7,172,925원의 비율에 의한 금원을 지급하여야 한다.

피고

원고는 이 사건 위임계약을 체결하면서 위임업무 수행 중이나 위임계약 만료 후 위 계약에 관한 일체의 소송이나 이의제기를 하지 아니하기로 하는 부제소합의를 하였으므로, 이에 위반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다.

원고는 위임계약 내지 프리랜서 용역계약을 체결한 자유 사업자일 뿐 피고에게 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자가 아니다.

근로기준법상 근로자 해당 여부 판단기준

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

C 보도국 카메라촬영기자는 4명(원고를 제외한 3명은 정규직이다)으로 제작부서가 1주일 단위로 촬영 계획을 세우고 카메라촬영기자를 배치하는 형식으로 근무가 이루어졌고, 촬영일시, 촬영프로그램명, 촬영내용을 기재한 촬영일지를 작성하여 담당 및 부장의 결재를 받았다. 원고는 보도국 사무실에 출근하면서 위 일정에 따라 촬영하고 촬영내용을 편집하는 업무를 하였다. 한편 피고 보도국에서는 원고를 비롯한 카메라촬영기자들의 근무편성표를 작성하였고, 원고는 위 근무편성표에 따라 당직근무를 하였다.

원고의 위 업무 형태 및 내용은 원고가 C에서 계약직 사원으로 일할 때부터 파견업체와 업무위탁계약에 따라 일할 때, 프리랜서 용역계약 및 이 사건 위임계약에 따라 일할 때 모두 동일하였고, 뿐만 아니라 나머지 3명의 정규직 카메라촬영기자의 업무와도 동일하였다. 위와 같이 원고가 계약직 사원으로서 제공한 노무 및 다른 정규직 카메라촬영기자들의 노무가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이루어졌음은 명백한데, 그 업무 형태 및 내용에서 아무런 차이가 없는 이 사건 위임계약에 따른 원고의 노무제공이 종속적인 것이 아니라고 보기는 어렵다.

원고는 피고 제작부서 일정에 따라 배치되어 촬영 및 편집업무를 하였고, 당직 근무를 하기도 하였는바, 그 업무내용을 사용자가 정하였다. 또한 이 사건 위임계약에 "해당 뉴스제작자나 편집자의 의도 및 방침에 맞지 않아 완성물의 변경을 요청한 경우에는 이에 따라야 한다."는 규정(제5조 제2항)을 두는 등 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보인다.

한편 원고에게 피고의 취업규칙, 인사규정 등이 적용되지는 아니하였으나, 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정에 불과하다. 오히려 이 사건 위임계약에 따르면 '원고가 본 계약을 성실히 이행하지 않거나 개인적인 사정으로 업무수행이 불가능하다고 판단될 경우, 명예를 훼손하는 행위를 하였을 경우 계약을 해지할 수 있다'고 규정하고 있고(제6조 제1항), '정당한 사유 없이 계약을 위반하는 경우 위약금과 손해배상을 요구할 수 있다'거나 '원고가 과실로 방송사고를 초래한 경우 보수 일부를 감할 수 있다'고 규정하고 있는바(제7조 제1, 2항), 사용종속관계가 있는 것으로 볼 수 있다.

원고는 프리랜서 용역계약을 체결한 2011. 7. 1. 이후 2015. 6. 25.경까지 특별한 사정이 없는 한 휴일을 제외하고 매일 09:00 전에 출근하여 18:00 이후까지 C 내지 피고가 제공하는 사무실에서 C 내지 피고가 제공하는 방송용 카메라, 편집기를 비롯한 각종 사무집기, 비품 등을 사용하며 근무하였다(보도국 원고의 자리에 피고 내선번호가 배정되기도 하였다).

원고가 근로소득이 아닌 사업소득세를 납부하기는 하였으나, 이 부분 또한 사용자가 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 것에 불과하다. 오히려 원고가 카메라촬영과 관련하여 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었고, 또한 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험 역시 스스로 안지 못하였다는 점에서 사업자라고 보기 어렵다.

원고는 매월 고정급의 급여(2014년 및 2015년의 경우 2,997,700원)를 C 또는 피고로부터 지급받았다.

원고가 다른 사업장에서 사진촬영 업무를 수행하고 수입을 얻는 것을 피고가 금지하지는 아니하였지만 계약직 사원으로 근무할 때부터의 기존 업무관행, 그로 인하여 형성된 업무에 대한 인식, 당직근무를 비롯한 업무형태 및 내용 등에 비추어 보면, 원고가 현실적으로 2개 이상의 사업장에 근무를 제공하거나 다른 작업을 할 수 없었을 것으로 보인다.

한편 C나 피고가 원고에게 전직, 전보 발령을 하거나 근무장소를 임의로 변경 지정하는 등 인사권을 행사한 자료가 없고, 원고에게 이 사건 위임계약에서 정한 업무 이외에 부수적 업무를 지시하였다거나 원고의 실적을 관리·감독했다는 자료가 없는 것은 사실이다. 그러나 이는 카메라촬영기자라는 원고의 업무 내용 및 C나 피고의 특수한 사정에 기인한 것으로 보일 뿐이어서(정규직 카메라촬영기자를 상대로 하여서도 전직, 전보 발령이나 부수적 업무를 지시하는 등은 없었던 것으로 보인다) 위와 같은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정하기 어렵다.

기간의 정함이 없는 근로자 지위의 취득 여부

해고 전 임금 차액청구 부분

원고는 기간제법 제8조에 따라 정규직 근로자들과 동일한 보수규정이 적용되어야 한다고 주장하면서 그 차액 상당의 지급을 구한다. 그러나 기간제법 제8조는 사용자가 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 무기계약직 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는데, 이 규정은 기간제 근로자와 무기계약직 근로자 사이의 차별적 처우를 금지하는 취지일 뿐 원고와 같이 기간제에서 전환된 무기계약직 근로자와 정규직으로서의 무기계약직 근로자의 차별적 처우를 금지하는 규정은 아니므로, 이 사건에 적용될 수 없다.

그런데 을 제15호증의 기재에 의하면, 피고는 2015. 1. 1. 그 소속 무기계약근로자의 근로조건, 취업 및 복무 등 일반적인 내용을 담고 있는 '무기계약직 취업규칙'을 제정·시행한 사실, 위 '무기계약직 취업규칙' 중 보수에 관한 주요 규정은 별지 4와 같은 사실이 인정된다. 원고가 피고의 무기계약직 근로자에 해당하는 이상 피고의 '무기계약직 취업규칙'에서 정한 임금을 받아야 하고, 그보다 불리한 내용의 근로계약은 무효가 되며 그 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준을 따라야 한다. 한편 위 취업규칙에 따라 2015. 1. 1. 이후 원고가 받았어야 할 임금을 계산하여 보면 아래 나.항 임금내역표에서 보는 바와 같이 4,282,300원인바, 2015. 1. 1.부터 2015. 6. 25. 원고가 지급받은 18,083,333원[= 3,100,000원 × 5개월 + 3,100,000원 × 25/30]<1>과 같은 기간 지급받았어야 할 임금 24,980,083원[= 4,282,300원 × 5개월 + 4,282,300원 × 25/30,원 미만 버림]과의 차액 6,896,750원 및 이에 대하여 미지급일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 6. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2017. 8. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

해고 후 임금 청구 부분

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결). 피고의 원고에 대한 2015. 6. 25. 해고처분이 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 지급하여야 할 임금의 액수에 관하여 보건대, '무기계약직 취업규칙'에 따라 원고에게 지급하여야 할 금액은 아래 임금내역표 계산과 같이 4,282,300원이다. 원고는 이외에도 휴가보상수당, 시간외수당, 특별상여금이 임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 원고가 장기간 계속적으로 시간외근로에 종사하여 왔다든지, 휴가를 사용하지 않았다든지, 무기계약직 근로자에 대한 특별상여금 지급에 관한 이사회 결의가 있었다는 점 등 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 위 금원을 지급받았으리라는 개연성을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 근로계약 종료일 다음날인 2015. 6. 26.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 4,282,300원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.