서울고등법원 2017. 11. 1. 선고 2016나2017987 판결

당사자의 지위 서울메트로는 지방공기업법 및 서울메트로 설립 및 운영에 관한 조례에 따라 설립되어 서울특별시 지하철 1호선부터 4호선의 건설·운영 등을 사업목적으로 하는 공법인인데, 이 사건 소송계속 중인 2017. 5. 31. 서울특별시도시철도공사와 합병하여 소송수계인인 피고를 설립하였다(이하 합병 전후를 불문하고 '피고'라고만 한다). 원고들은 피고의 근로자들로 근무하거나 퇴사한 사람들 또는 그 상속인들이다.

피고의 보수규정 등

보수규정(2009. 5. 6. 규정 제857호, 이후 개정사항은 각주로 표시한다) 나) 보수규정 시행내규(2010. 12. 30. 내규 제598호, 이후 개정사항은 각주로 표시한다) 다) 복지후생규정 2) 선택적 복지비 운영예규계획은 다음과 같다.

임금 등의 지급 피고는 기본임금, 기술수당, 열차승무수당, 위험수당, 현업지원수당, 자격·면허수당,경영개선수당만을 통상임금으로 산정하고, 이를 기초로 산출한 금액을 원고들에게 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 및 연차휴가수당으로 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 10, 15, 26부터 29호증, 을 제2, 3, 5, 33호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 피고는 정급 상여수당, 성과급(2015년도에 지급된 자체성과급 50% 부분은 제외), 장기근속수당, 업무지원수당, 승무보전수당, 대우수당, 직책수행비, 급식보조비, 선택적 복지비(공통포인트, 근속포인트), 단체상해보험료 중 최소공통분(이하 '이 사건 각 수당'이라 한다)이 통상임금에 해당함에도 불구하고, 이를 제외한 채 통상임금을 산정한 후 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 및 연차휴가수당을 지급하였고, 이를 기초로 퇴직금을 지급하거나 중간정산하여 주었다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각 수당을 통상임금에 포함하여 재산정한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 및 연차휴가수당 중 미지급분과 위 미지급분을 평균임금에 포함하여 재산정한 퇴직금 중 미지급분 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 원고들은 피고에게 2010. 9.(2016나2017970 사건 원고들의 경우는 2010. 11.)부터 2016. 8.까지의(재직 중인 원고들의 경우) 또는 퇴직시까지의(퇴직한 원고들의 경우) 법정수당 미지급분과 퇴직금 미지급분의 지급을 구한다.

피고의 주장

이 사건 각 수당은 아래와 같은 이유로 소정근로의 대가로 볼 수 없거나 일률성, 고정성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다.

설령 이 사건 각 수당이 통상임금에 포함된다 하더라도 원고들과 피고 사이에는 정급 상여수당과 성과급 등을 통상임금의 범위에서 제외하기로 하는 노사합의 및 관행이 존재하여 왔는데, 이 사건 각 수당을 통상임금으로 산정할 경우 피고는 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지게 되어 중대한 경영상 위기에 봉착하게 되므로 원고들의 이 사건 청구는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.

판단기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 말하는 '정기적'이란 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하고, '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 또한 '고정성'이란 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정된 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

정급 상여수당 - 부정

앞서 인정한 사실에 을 제6, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 지급하여 온 정급 상여수당은 특정 시점에 재직 중일 것이 급여를 지급받을 수 있는 자격요건이 되어 고정성을 인정할 수 없다. 1 피고의 보수규정은 피고의 근로자들에게 정급 상여수당을 지급하도록 규정하면서, 상여수당의 지급률 및 지급시기만 정하고 나머지 세부적인 사항은 내규로 정하도록 하고 있고, 제20조에서 일반적인 위임규정도 두고 있다. 즉, 피고는 제반 급여항목에 관하여 구체적, 보충적 지급규정인 보수규정 시행내규를 전제하였고, 같은 취지로 정급 상여수당의 지급을 위한 세부적인 기준이 보수규정 시행내규로 보충될 것이 예정되어 있었다. 2 보수규정 시행내규는 정급 상여수당을 '지급일 현재 재직 중인 직원'에게만 지급하도록 규정하였는데, 이는 보수규정의 적법한 위임 아래 정급 상여수당의 지급기준을 상세히 설정한 것으로, 보수규정의 위임한도를 벗어났다거나 근로자의 권리를 제한·박탈하는 것이라 볼 수 없고, 달리 강행규정에 위배된다고 보기 어렵다. 3 피고는 중도 퇴사자 등 지급일에 재직하고 있지 않은 근로자에게는 정급 상여수당을 일할계산하여 지급하지 않는 등 보수규정 시행내규에 따라 정급 상여수당을 일절 지급하지 않았다. 다만 정년퇴직자들을 달리 취급하였으나, 정년퇴직의 특성 등을 고려한 은혜적 조치로 보일 뿐이다. 4 비록 보수규정 제2조에서 보수의 의미를 '기본임금과 제수당 등을 합산한 금액'으로 정의하였고, 보수규정 시행내규 제2조에서 '퇴직 시 당해 월의 보수 전액을 지급'하도록 정한 사실은 인정되나, 위 규정이 '퇴직자에게도 정급 상여수당을 일할계산하여 지급한다'는 의미라고는 볼 수 없고, 각 해당 보수의 지급조건을 충족함으로써 '피고에게 지급의무가 발생한 보수'를 전액 지급하라는 의미로 해석하는 것이 위 규정들의 조화로운 해석으로 보인다. 그런데 보수규정 시행내규 제7조에서는 정급 상여수당에 관하여 '지급일 현재 재직자 요건'을 명백하게 규정하고 있으므로, 중도퇴직자의 경우 지급조건이 충족되지 않는 정급 상여수당은 제2조의 '당해 월의 보수 전액'에 포함되지 않는다고 봄이 적절하다. 5 보수규정 시행내규에서 신규채용자, 결근자, 직위해제자 등에 대하여만 정급 상여 수당의 일할 계산이 가능하도록 정하고 있고, 퇴직자에 대하여는 이와 같은 규정을 두고 있지 않은데, 이는 보수규정 시행내규가 중도퇴직자들에게는 정급 상여수당이 지급되지 않도록 전제하였다는 점을 더욱 뒷받침한다. 또한, 보수규정 시행내규에서 정급상여수당의 지급에 관하여 신규채용자, 결근자, 직위해제자 등과 퇴직자를 구별하는 것은 '근로관계의 존속' 여부에 따른 것으로 합리성을 인정할 수 있다.

2010. 12. 29. 이전의 정급 상여수당은 다음과 같은 이유에서도 고정성을 인정할 수 없다. 즉, 을 제3호증의 1, 2, 을 제42, 43호증의 각 기재에 의하면, 2010. 12. 29. 이전의 보수규정 시행내규에서는 '정급 상여수당을 원할 계산으로 지급하되, 월 근무일수가 15일 이상인 경우에는 1월로, 그 미만인 경우에는 계산에서 제외한다'고 규정하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 규정에 의하여 피고의 근로자들은 2010. 12. 29. 이전에는 임의의 날에 소정근로를 제공하더라도 월 근무일수가 15일 이상이라는 추가적인 조건을 충족하지 않는 이상 정급 상여수당을 지급받을 수 없었으므로, 2010. 12. 29. 이전의 정급 상여수당은 소정근로를 제공하는 시점에서는 이러한 추가적인 조건의 성취 여부를 확정할 수 없어 고정성을 인정할 수 없다(이에 대하여 원고들은 정급 상여수당을 지급함에 있어 월할 계산 방식을 취한 것 자체가 근무일수에 연동하는 임금으로서 고정성이 인정된다고 주장하나, 앞서 본 것처럼 피고는 정급 상여수당을 단순히 월할 계산하여 지급한 것이 아니라, 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건의 충족 여부에 따라 지급하여 왔으므로, 정급 상여수당이 월할 계산 방식을 취하였다는 것만으로 고정성을 인정할 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다).

원고들은, 피고의 보수규정 시행내규 중 지급일 현재 재직자에게만 정급 상여수당을 지급하도록 정한 부분은 근로기준법 제43조 제1항의 임금 전액지급원칙에 반하는 것으로 무효라는 취지의 주장도 한다. '임금'이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 의미하는데, 최저임금법은 일정 단위의 근로시간에 대해 최소한으로 보장되어야 할 임금의 수준을, 근로기준법은 '통화불', '직접불' 등 임금지급의 방법과 법정수당의 산정 기준 등만을 정하고 있을 뿐, 이들 법령 또한 임금 지급과 관련한 기타의 사항에 대해서는 나아가 규율하지 않고 있다. 따라서 사용자로서는 당해 기업의 재정상태와 생산성, 근로자의 생산 기여도 등 다양한 요소를 고려하여 해당 근로자 또는 노동조합과의 협의하에 근로의 대가로 지급될 임금의 액수는 물론, 지급조건(단순히 시간에 비례하여 지급할 것인지, 업적·성과를 반영하여 지급할 것인지, 반영한다면 그 정도 및 방법 등), 임금지급의 기간을 어떻게 설정할 것인지 등의 지급형태 등을 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 한다. 이에 비추어 보면, 피고가 상여수당을 정기적으로 지급하기로 하면서도, 피고의 보수규정 시행내규상 지급제외자 규정을 통해 상여수당 지급일에 재직하지 않고 있는 경우 기준기간에 상응하는 상여수당 전액을 지급하지 않기로 하는 요건을 정한 것도 이로써 근로자가 해당 기준기간에 받은 나머지 임금 총액이 최저임금법상의 기준에 미달한다는 등의 사정이 없는 한 그 효력을 부정할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 상여수당에 대해 이른바 '재직자 요건'을 부가한 것이 그 자체로 강행규정에 위배된다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

또한 원고들은, 보수규정 시행내규 중 지급일 현재 재직자에게만 정급 상여수당을 지급하도록 규정한 것은, 이러한 재직요건 규정이 근무일수와 보수가 비례하도록 한 일할계산 또는 월할계산 규정과 양립할 수 없기 때문에 소속 직원들에게 정급 상여 수당을 지급한다는 선언적 의미라고 해석해야 하는 것이지, 중도퇴직자에게는 정급 상여수당을 지급하지 않는다는 내용을 규정한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 보수규정이 각 조항 사이에 특별히 우열관계를 명시하고 있지 않은 이상 각 조항은 대등관계에서 각자의 의미를 갖는다고 보아야 하므로, 피고 보수규정이 일할지급 내지 월할지급에 관한 규정을 두고 있다는 이유로 재직요건에 관한 규정의 효력을 부정할 수는 없다. 따라서 위 보수규정은 '지급일 현재 재직자에게만 일할계산 내지 월할계산한 상여수당을 지급한다'는 의미라고 해석함이 상당하다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

나아가 원고들은, 2010. 12. 30. 개정 이전의 피고 보수규정 시행내규에서 정급상여수당의 지급을 '현재 재직 중인 직원이 15일 이상의 근무일수를 충족'한 경우에 지급한다고 정하고 있었더라도, '중도퇴직자'들의 경우 사망, 징계해고 등의 이례적이고 우연한 개인적 사유에 의한 것이고 '15일 이상의 근무일수 충족' 또한 휴·복직자 및 결근자라는 예외적인 경우에 대하여 지급기준을 달리 정하고 있는 것이므로, 정상적인 근로관계를 유지하고 있는 피고 소속 근로자들에 대하여는 이를 정급 상여수당 지급조건으로 삼고 있다고 볼 수 없어 이를 통상임금의 고정성을 판단하는 기준으로 삼을 수 없고, 임금 지급의 일률성이 구비되었으므로 통상임금에 해당한다고 주장한다. 그러나 설령 피고의 보수규정 시행내규의 정급 상여수당 지급제외자 규정이 피고 소속 근로자들의 현실 근로실태에 비추어 그 발생이 일반적이지 않은 사유를 지급제외 요건으로 정하였고, 이것이 마치 취업규칙상에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대한 특정 임금의 지급 제한사유를 규정한 것과 마찬가지로 해당 급여의 '일률성'에는 영향을 미치지 않는다고 할지라도, 통상임금을 판단하기 위한 또 다른 요소인 '고정성'은 일률성 요건과는 별개로 판단되어야 한다. 따라서 고정성이 결여되었음에도 그 지급형태의 일률성만을 들어 정급 상여수당이 통상임금에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한, 각종의 법정수당 산정을 위한 도구개념으로서 통상임금이 갖는 사전적·추상적 성격을 감안한다면, '일정 근무일수의 충족'이라는 조건이 실제로는 어렵지 않게 충족되고, 그렇지 않은 경우는 예외적이라 하더라도(즉, 원고들의 주장과 같이 피고의 근로자들이 정급 상여수당 지급기준 기간에 실제 15일 미만을 근무할 가능성은 낮다고 하더라도) 이러한 사정만으로 앞서 본 고정성 판단이 달라질 수 없다. 더욱이 비록 전체 근로자 중 소수이긴 하나 피고가 일부 근로자들에 대해 '15일 미만 출근' 등을 이유로 실제 해당 기준기간의 정급 상여수당을 지급하지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고의 보수규정 시행내규의 지급제외자 규정을 규범력을 상실한 사문화된 규정이라 단정하기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

결국 정급 상여수당은 고정성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다.

성과급(2015년도에 지급된 자체성과급 50% 부분은 제외) - 부정 앞서 든 증거에 갑 제4, 31호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 성과급은 피고에 대한 경영평가결과에 의하여 그 지급 여부나 지급액이 달라지고 위 경영평가결과에 따라 정 해지는 성과급의 최소지급률이 0%('미흡' 또는 '마'등급으로 평가될 경우)이므로, 임의의 날에 근로를 제공하는 시점에서는 최소분의 성과급을 지급받기 위한 추가적인 조건의 성취 여부를 확정할 수 없어 통상임금에 요구되는 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 따라서 성과급은 통상임금에 해당하지 않는다. 1 행정자치부(구 행정안전부) 장관은 지방공기업법 제78조에 따라 매년 아래와 같은 기준에 따라 피고 등 공기업의 전년도 평가결과에 따른 경영평가등급을 정하였고, 이를 기준으로 하여 공기업 근로자들에게 지급될 경영평가성과급에 대한 기본지급률을 정하였다. 2 위 전년도 경영평가결과는 경영평가 실시계획 수립, 평가단 구성 및 평가실시, 이의신청사항 검토 및 조정, 확인검증결과 검토 및 조정 등의 절차를 거쳐 당해 연도 하반기에 확정된다. 3 피고는 아래와 같이 근로자 개개인에 대하여 부서 내부경영평가등급·개인근무평가를 합산하여 '수, 우, 양, 가' 4단계로 개인별 근무성적평정을 산출하였고, 피고의 경 영평가실적에 따른 기본지급률을 기준으로 '수' 단계의 직원에게는 20%를, '우' 단계의 직원에게는 5%를 가산하고, '양' 단계의 직원에게는 10%를, '가' 단계의 직원에게는 30%를 차감하여, 개별적으로 결정된 지급률로 계산한 성과급을 당해 연도 12월에 최종 지급하였다. 4 피고의 경영평가에 따른 기본지급률은 2010년도에는 210%, 2011년도에는 127.5%, 2012년도에는 280%, 2013년도에는 140%, 2014년도에는 145%, 2015년도에는 140%(자체성과급 50% 포함)였는데, 2011년에는 58개 평가 대상 기관 중 2개, 2011년에는 219개 평가 대상 기관 중 10개, 2012년 324개 평가 대상 기관 중 15개 기관이 '미흡' 또는 '마'등급을 받았다. 5 비록 경영평가의 대상이 되는 피고의 전년도 영업실적 자료가 전년도 말에 모두 확정되어 있어 변동의 여지가 전혀 없다고 하더라도, 피고에 대한 경영평가 결과 경영평가성과지급율을 0% 내지 300% 중 어느 수준에서 정할 것인지는 위와 같은 실적자료를 정해진 산식에 대입하는 '계산'에 의하여 산출되는 것이 아니라 위 실적자료를 복합적인 기준에 따라 판단하는 '평가'에 의하여 결정된다.

장기근속수당 - 인정 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고의 보수규정은 근로자들에게 일정한 근속기간에 따라 장기근속수당을 지급하도록 하고 있는데, 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있어 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 '일정한 조건 또는 기준'이고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 장기근속수당이 지급된다는 점에서 일률성이 인정된다(피고가 직위해제자, 정직자, 결근자의 경우 장기근속수당을 지급하지 않는다고 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로 이를 이유로 일률성을 부정할 수 없다). 나아가 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 근속기간이 얼마인지는 확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있다고 할 것이므로 고정성도 인정된다. 따라서 장기근속수당은 소정근로의 대가로 고정적·일률적·정기적으로 지급받는 것으로 통상임금에 해당한다.

업무지원수당 - 인정 피고가 보수규정과 시행내규에 따라 '통상근무자', '역무, 차량, 건축, 설비, 전자분야교대근무자', '일반토목, 철도토목, 전기, 신호, 정보통신, 관제분야 교대근무자', '승무 교대근무자', '승무 교번근무자'에게 보수규정에서 정한 통상임금(이는 근로기준법상 통상임금이 아닌 보수규정 제2조에서 통상임금으로 정한 금액을 의미한다)의 일정 비율금액에 실제 근로한 시간을 곱하여 산정된 금액을 업무지원수당으로 지급한 사실은 앞서 보았다. 이와 같이 피고가 특정작업에 고정적으로 종사하는 근로자에게 보수규정과 시행내규에서 정한 기준에 따라 일률적으로 지급한 업무지원수당은 소정근로의 대가로 고정적·일률적·정기적으로 지급받는 것으로 통상임금에 해당한다. 비록 업무지원수당이 근로기준법 개정에 따른 주 5일제 시행으로 인하여 발생할 수 있는 연장근로수당 등의 감소분을 보전하기 위해 도입된 것이라 할지라도 실제 연장근로 여부 등 근무성적에 따라 지급되는 것이 아닌 이상, 이러한 사정만으로 업무지원수당의 통상임금성을 부정할 수 없다.

승무보전수당, 대우수당 - 인정 피고가 기관사, 차장에게 승무보전수당을 지급하고, 4급 등 근로자들에게는 대우수당을 지급한 사실은 앞서 보았다. 이와 같이 피고가 보수규정에 따라 근로자들에게 승무보전수당, 대우수당을 지급할 의무를 부담하면서 지급요건을 충족한 근로자들에게 이를 일률적으로 지급하여 온 이상, 이는 임의적·은혜적인 급여가 아니라 소정근로의 대가로 지급된 임금에 해당한다(대우수당이 승진이 지체된 자에게 임금을 보전해 주는 성격을 띤다는 사정만으로 대우수당의 임금성을 부정할 수는 없다). 그리고 승무보전수당, 대우수당의 지급기준인 '직급' 및 '직책'은 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 '직급' 및 '직책'을 조건으로 하여 근로자가 근로를 제공하는 시점에 이미 확정되어 있다. 피고가 직위해제자, 정직자, 결근자에게 승무보전수당을 지급하지 아니하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로 이를 이유로 일률성이나 고정성을 부정할 수 없다. 따라서 승무보전수당, 대우수당은 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것으로 통상임금에 해당한다.

직책수행비 - 인정 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 복리후생규정에 직책수행비에 관한 규정을 두고, 지급방침을 세워 아래와 같이 매월 일정액의 직책수행비를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고가 취업규칙에 해당하는 복지후생규정에 따라 근로자들에게 직책수행비를 지급할 의무를 부담하고 사전에 정해진 직책수행비에 따라 근로자가 당해년도 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 이를 일률적으로 지급하여 왔으므로, 직책수행비는 소정근로의 대가로 지급된 임금에 해당한다. 나아가 직책수행비의 지급기준인 '직위'는 소정근로를 제공하는 시점에서는 기왕의 확정된 사실에 해당하므로 고정성도 인정된다. 나아가 비록 피고의 복지후생규정에서 '예산의 범위 내에서 직책수행비를 지급한다'는 취지로 규정하고 있으나, 피고가 직책수행비를 지급기준에 따라 근로자들에게 일률적·고정적으로 지급해 왔고, 달리 예산의 부족을 이유로 직책수행비를 지급하지 않거나 적게 지급한 사실은 인정할 증거가 없으며, 세부 지급기준이 마련되어 있는 임금의 지급이 사용자의 예산의 범위 내에서 좌우된다는 것은 극히 이례적인 점 등을 고려하면, 복지후생규정에서 직책수행비를 '예산의 범위 내에서 지급하도록 한다'는 규정을 두었다는 점만으로 직책수행비의 고정성을 부정할 수 없다. 따라서 직책수행비는 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다.

급식보조비 - 인정 앞서 든 증거, 을 제23호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 근로자들에게 급식보조비 월 90,000원을 지급한 사실, 일부 근로자들이 식당을 이용한 경우 그 횟수에 따른 이용금액을 공제한 나머지 금액을 급식보조비로 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 급식보조비는 피고와의 근로계약 및 피고의 보수규정에 의하여 원고들에게 정기적·일률적·고정적으로 근로자들에게 지급되는 것으로, 통상임금에 해당한다(피고가 식당 이용횟수에 따른 이용금액을 공제하고 나머지 금액만을 식비로 지급한 것은 계산의 편의를 위한 것이므로, 이러한 이유로 식비의 통상임금성을 부정할 수 없다).

선택적 복지비(공통포인트, 근속포인트) - 인정

앞서 든 증거 및 갑 제13호증, 을 제15, 38, 39호증의 각 기재에 의하면, 피고는 매년 선택적 복지제도 운영기준에 따라 모든 피고 소속 근로자들에게 공통포인트를 배정하고, 근속기간에 따른 근속포인트를 배정하였으며, 1포인트를 1,000원으로 평가하여 근로자들이 배정된 복지포인트 범위 내에서 물품, 용역을 구입할 수 있도록 하고, 그 결제대금만큼의 복지포인트를 차감한 사실이 인정되는데, 이와 같이 피고가 근로자들에게 복지점수의 형태로 제공한 선택적 복지비 중 공통포인트, 근속포인트는 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 근로자에게 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다.

이에 대하여 피고는, 선택적 복지비는 사용자가 호의적·은혜적으로 지급하는 것으로 소정근로의 대가로서의 대상성이 없고, 복지점수를 당해 연도 내에 사용하도록 하고, 사용 후 남은 복지점수를 다음 연도로 이월하거나 금전으로 청구할 수 없도록 하고 있으며, 선택적 복지비의 사용항목을 제한하고 있으므로 근로자가 임의의 근로를 제공할 당시 실제 사용할 복지점수의 액수를 확정할 수 없으므로 고정성이 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 선택적 복지비 중 공통포인트와 근속포인트는 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 1 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 "임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다"고 규정하고 있으므로 어떤 금품이 근로의 대가로 지급되었다면, 특별한 사정이 없으면 명칭에 상관없이 임금으로 보아야 한다. 근로기준법 제43조 제1항 본문은 "임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다"고 규정하고 있는데 이는 '현물급여를 원칙적으로 금지하여 근로자의 경제적 자유와 임금의 현실 지급을 보장'하는 데 목적이 있고, 이를 근거로 '근로의 대가가 통화로 지급되지 않았다면 임금에 해당하지 않는다'라고 평가할 수는 없다. 특히 위 조항 단서는 "다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다"고 규정하고 있는데, 복지포인트와 관련해서는 근로복지기본법 제81조, 제82조가 근거 규정이 될 수 있는 점까지 아울러 고려하여 보면, 복지포인트에 해당하는 금액이 바로 통화로 지급되지 않았다는 사정만으로 임금 해당성을 부정할 수는 없다. 피고는 2008. 3. 1.부터 기존에 운영되던 '연중 휴양소 운영비, 하계휴양소 운영비, 피복비, 개인직업능력개발훈련비, 상품권, 의료비, 장제소모품, 배우자 건강검진비' 등의 복지항목을 복지포인트로 전환하였는데 근로자들에게 제공되었던 금품 등이 복지포인트로 전환되었다는 점에서 더욱 그러하다. 2 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결은 '임금은 모두 근로의 대가에 해당한다.'라는 전제 아래 임금이분설을 부정하고, 명목상 생활보장적·복리후생적 금품이더라도 현실적인 근로제공의 대가가 아니라고 단정할 수 없다고 판시하였다. 즉, 사용자가 복리후생 명목으로 지급한 금품이라 하더라도, 그것이 은혜적인 금품일 뿐 사용자에게 지급의무가 없다거나 근로의 양이나 질과 관련이 없다는 등의 사정이 명백하지 않은 한, 근로대가성을 부인할 수 없다. 피고는 근로를 제공하는 모든 소속 근로자에게 일정 포인트를 지급하였고, 이러한 복지포인트 지급(부여) 의무는 노사 간의 합의에 따라 결정되었다. 이처럼 피고 소속 근로자에게 지급되는 복지포인트는 근로의 양에 비례할 뿐만 아니라 명확히 지급 근거가 있으므로 '근로의 대가'에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 3 '복지포인트'는 용도에 제한이 있지만, 근로자는 적어도 사용 범위 내에서 자유롭게 사용할 수 있고, 피고는 목적 범위 내의 사용에 대하여 간섭하거나 정산을 거절할 수 없다. 즉 근로자의 생활을 형성하고 유지한다는 측면에서 복지포인트는 실질적으로 '해당 금액이 통화로 지급되는 것'과 다르지 않다. 결국 피고의 복지포인트 부여에 따라 그에 상응하는 재산적 이익의 처분권이 근로자에게 이전되었고, 복지포인트의 사후 정산 절차는 구체적인 사용 방법에 불과하다고 보아야 한다. 또한, 사용되지 않은 복지포인트가 이월되지 않은 채 소멸한다 하더라도, 이는 '자율적인 판단에 따른 처분 또는 포기'에 불과하다. 이를 두고 '개별 근로자의 특수하고 우연적인 사정에 의하여 금전지급의무의 발생이 좌우된다'고 평가하는 것은 당사자의 인식이나 사용 실태와 상당한 차이가 있어서 받아들이기 어렵다. 4 앞서 본 것처럼 피고 소속 모든 근로자에게 매년 일괄적으로 복지포인트가 부여되었다. 나아가 근로자는 소정근로를 제공하기만 하면 일정한 복지포인트를 부여받을 것으로 기대할 수 있었으므로, 고정성도 인정할 수 있다. 따라서 복지포인트는 근로자에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 소정근로의 대가로서 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 한편 을 제40호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 노사협의를 통하여 복지포인트를 인상하기로 협의한 사실은 인정되나, 위와 같은 협의는 기존에 지급되던 복지포인트에 추가하여 다음연도의 복지포인트 인상분을 논의한 것에 불과한 것으로 보이므로 이를 이유로 복지포인트의 고정성을 부정할 수도 없다.

단체상해보험료 중 최소공통분 - 부정 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 의하면, 피고는 매년 12월경 보험회사와 피고의 모든 직원들을 피보험자로 하는 단체상해보험계약을 체결하고, 보험회사에 보험료를 지급해 온 사실, 피고의 직원들이 신규입사한 경우는 신규입사한 때부터 위 단체상해보험계약에 자동으로 가입되었고, 퇴사한 경우 퇴사시점에 피보험자 자격을 상실하게 되었으며, 피고는 매년 1월에 위와 같은 직원 변동에 따라 보험료를 정산하였던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 단체상해보험료는 피고가 근로자의 복지후생을 위하여 지출하는 것일 뿐, 근로자에게 소정근로의 대가로 지급되는 임금이라고 보기 어렵다. 따라서 단체상해보험료 중 최소공통분이 통상임금이라는 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 1 피고의 단체협약이나 보수규정 등에 단체상해보험료 지급의무를 규정한 부분이 존재하지 않고, 달리 피고가 단체상해보험료를 지급할 의무를 부담할 근거를 찾을 수 없다. 오히려 단체상해보험제도는 개별 부서에 불과한 노사협력실에서 임의적으로 시행한 제도로 보이고, 그 재원도 복리후생비에서 지출되었을 뿐이다{원고들은, 피고의 단체상해보험료 지급은 여러 번의 노사합의에 의한 것이지 피고가 임의로 시행한 제도가 아니라고 주장하나, 갑 제24호증(을 제15호증의 1과 같다), 갑 제25호증, 을 제40호증의 2는 선택적 복지비에 대한 노사합의에 불과하고 단체상해보험료 지급에 관한 노사합의로 보기에는 부족하며, 달리 피

관련 법리 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 따라서 임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

판단 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 이 사건에서 통상임금으로 인정한 장기근속수당 등은 정기상여금이 아닌 수당에 불과하고, 정급 상여수당과 성과급은 통상임금으로 인정되지 않는 점(정급 상여수당을 통상임금으로 인정하지 않는 이상, 위 수당이 통상임금에 포함됨을 전제한 을 제19, 30, 35호증의 자료는 더 나아가 살펴볼필요 없다), 2 을 제18증의 1부터 5의 각 기재만으로는 피고의 근로자들이 피고에게 이 사건 통상임금 인정 수당이 통상임금에 해당하지 않는다는 신뢰를 부여하면서 노사관계를 정립하였다는 사정을 인정하기에 부족한 점, 3 피고는 시장에서의 경쟁 결과에 따라 존립 여부 및 이윤 형성 규모가 좌우되는 사적 기업과는 달리 지방공기업법 및 도시철도공사 설치조례 등에 따라 설립된 지방공기업이고, 을 제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 피고의 자본금이나 예산 규모 등에 비추어 볼 때 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 청구에서 인용되는 금액으로 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 피고의 존립이 위태롭게 된다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들의 청구가 신의칙에 위배된다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

근로기준법상의 법정수당 차액 청구 앞서 본 것처럼 장기근속수당, 업무지원수당, 승무보전수당, 대우수당, 직책수행비, 급식보조비, 선택적 복지비는 통상임금에 포함된다고 할 것이므로, 원고들이 지급받아야 할 법정수당은 위 각 항목을 포함한 통상임금을 기준으로 재산정한 법정수당액에서 기지급받은 금액을 공제한 금액인데(법정수당의 산정기준이 되는 월 소정근로시간은 209시간이다), 이는 별지 2 인용금액표의 '수당 총액'란 기재와 같다(이와 같은 계산방식 및 그 결과에 대하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다). 이에 대하여 피고는 일부 미지급된 법정수당이 있다 해도 다른 법정수당에 관하여 법정기준을 초과하여 지급한 것도 있으므로 그 초과지급분을 미지급 법정수당 액수에서 공제해야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 근로기준법이 정한 기준은 임금 등 근로조건에 관한 최저기준을 정하려는 취지에서 마련된 것에 불과하고, 계약자유의 원칙상 노사가 위와 같이 근로기준법이 정한 기준을 초과하거나 근로기준법이 정하지 아니한 급여 등의 지급에 관하여 약정할 수 있으며, 그러한 약정을 한 이상 사용자는 그 약정에 따라야 할 의무를 부담하므로(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다2112 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두896 판결 등 참조), 피고가 단체협약 등에 따라 원고들에게 법정기준을 초과하여 지급한 각종 법정수당은 노사 사이의 약정에 따라 지급된 것으로서 법률상 원인을 갖추었기 때문에 이를 다른 항목 또는 다른 기간의 미지급 법정수당에서 공제할 수 없다고 보아야 한다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없다(따라서 월 단위로 지급되는 법정수당에 관하여 원고들이 근로기준법을 기준으로 한 법정수당보다 많이 지급받은 월이 있다고 하더라도 이를 원고들이 추가로 지급받아야 하는 월의 금액에서 공제할 수 없으므로, 이와 같이 많이 지급받은 월의 '수당 총액'을 음수로 표시하지 않고 '0원'으로 표시한다).

퇴직금 차액 청구에 관한 판단 피고가 퇴직금을 중간정산하거나 퇴직한 원고들에게 퇴직금을 지급하면서 위와 같이 추가로 지급받아야 하는 법정수당도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하는데, 피고는 법정수당 미지급분을 포함하여 재산정한 퇴직금과 이미 지급한 퇴직금의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다. 이에 따라 원고들에게 지급되어야 할 퇴직금을 계산하면 별지 2 인용금액표 중 '퇴직금 총액'란 기재 각 금액이 된다(이와 같은 계산방식 및 그 결과에 대하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다. 또한 앞서 본 것처럼 퇴직금 중 원고들이 근로기준법이 정한 기준보다 많은 금액을 지급받은 경우는 '퇴직금 총액'을 '0원'으로 표시한다).

소결론

재직 중인 원고들의 경우 원고들은 제1심에서 청구한 기간인 2010. 9.(2016나2017970 사건 원고들의 경우는 2010. 11.)부터 2013. 9.까지(이하 '1차 청구기간'이라 한다)와 2013. 10.부터 2016. 8.까지(이하 '2차 청구기간'이라 한다)로 기간을 나누고 지연손해금 기산일을 달리하여 청구하고 있다. 따라서 피고는 별지 2 인용금액표의 '퇴직 여부'란에 '퇴직자'로 표시된 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 인용금액표 '총 금액'란 기재 각 돈과 그중 1차 청구기 간에 해당하는 별지 2 인용금액표 '1차 금액'란 기재 각 돈에 대하여 지급의무일 이후로서 원고들이 구하는 별지 2 인용금액표 '1차 금액 지연손해금 기산일'란 기재 각 해 당일부터, 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 시기로서, 제1심 인용금액이 당심에서도 인정되는 별지 5 제1심 인용금액 유지 원고 목록 기재 원고들에 대하여는 제1심 판결 선고일인 2016. 1. 29.까지, 제1심 인용금액이 당심에서 일부 감액되는 나머지 원고들에 대하여는 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지 상법에서 정한 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2차 청구기간에 해당하는 별지 2 인용금액표 '2차 금액'란 기재 각 돈에 대하여 지급의무일 이후로서 원고들이 구하는 별지 2 인용금액표 '2차 금액 지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이미 퇴직한 원고들의 경우 피고는 별지 2 인용금액표의 '퇴직 여부'란에 '퇴직자'로 표시된 원고들에게 별지 2인용금액표 중 '수당 총액'란과 '퇴직금 총액'란의 합계액인 '총 금액'란 기재 각 돈과 그중 1차 청구기간에 해당하는 별지 2 인용금액표 '1차 금액'란 기재 각 돈에 대하여 지급의무일 이후로서 원고들이 구하는 별지 2 인용금액표 '1차 금액 지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터, 2차 청구기간에 해당하는 별지 2 인용금액표 '2차 금액'란 기재 각 돈에 대하여 지급의무일 이후로서 원고들이 구하는 별지 2 인용금액표 '2차 금액 지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제36조, 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

제1심 판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 부분은 취소되어야 할 것이므로 이에 따라 그 취소 부분에 대한 제1심 판결의 가집행선고도 이 판결의 선고로 인하여 실효된다고 할 것인데, 을 제44, 45, 47호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 제1심 판결의 가집행선고에 기초하여 별지 3 가지급금액표 기재 원고들(이하 '가지급물반환 대상 원고들'이라 한다)에게 별지 3 가지급금액표 '지급/공탁일자'란 기재 각 해당일에 별지 3 가지급금액표 '지급금'란 기재 각 돈을 지급하거나공탁하였고, 위 원고들이 별지 3 가지급금액표 '수령일자'란 기재 각 해당일에 위 돈을 수령한 사실이 인정된다. 따라서 가지급물반환 대상 원고들이 가지급물로 수령한 위 각 돈에서 제1심에서의 임금청구기간에 대한 임금 및 퇴직금 차액 중 당심에서 인용되는 금액을 기초로 가지급물의 각 지급일(수령일)까지 산정된 원금 및 지연손해금을 합한 금액인 별지 3 가지급금액표 중 '당심 인용 1심 판결원금 및 지연손해금'란 기재 금액을 공제하면 별지 3가지급금액표 '반환금액'란 기재 각 돈이 잔존하게 되고(이와 같은 계산방식 및 그 결과에 대하여 가지급물반환 대상 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다), 별지 6 가지급신청기각 원고 목록 기재 원고들에 대하여는 피고가 반환받을 가지급금이 없으므로, 별지 6 가지급신청기각 원고 목록 기재 원고들을 제외한 나머지 가지급물반환 대상 원고들은 피고에게 가지급물의 반환으로 별지 3 가지급금액표 '반환금액'란 기재 각 돈과 이에 대하여 수령일 이후로서 피고가 구하는 별지 3 가지급금액표 '수령일자'란 기재 각 해당일의 다음날부터, 위 가지급물반환 대상 원고들 중 별지 7 가지급신청 전부인용 원고 목록 기재 원고들은 가지급반환신청서가 위 원고들에게 송달된 날 이후로서 피고가 구하는 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지, 별지 6 가지급신청기각 원고 목록과 별지 7 가지급신청 전부인용 원고 목록 기재 원고들을 제외한 나머지 가지급물반환대상 원고들은 가지급물반환의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고(가지급물반환 대상 원고들은 자신들이 선의의 수익자에 해당하므로 민법 제748조 제1항에 따라 당심 판결 선고 전까지는 지연손해금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 가집행선고부 판결에 의하여 가지급물을 수령한 후 상소심에서 그 근거가 된 본안 판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 되는 것인데, 이러한 원상회복 및 손해배상의 의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서, 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 돈과 그 지급된 돈에 대하여 그 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하는 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104130 판결 등 참조) 위 원고들의 주장은 이유 없다}, 피고의 위 원고들에 대한 나머지 가지급물반환신청과 별지 6 가지급신청기각 원고 목록 기재 원고들에 대한 가지급물반환신청은 모두 이유 없다.

한편 피고는, 피고가 가지급물반환 대상 원고들에게 제1심 판결의 판결금과 그 지연손해금을 지급하면서 원천징수세액을 공제하였지만, 원천징수세액은 위 원고들이 납부할 세액을 피고가 대신 납부해준 것이어서 원천징수세액도 가지급물에 포함되어야하므로 원천징수세액을 포함한 금액을 기준으로 가지급물반환 금액을 계산하여야 한다고 주장한다. 그러나 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 또는 그 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 그와 같은 분쟁이 사안의 성질상 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 수익이 확정되었다고 할 수 없고, 또 그 소송에서 가집행선고부의 수급자 승소판결이 선고되어 지급자가 불복 상소한 후에 지급된 돈은 그것이 전적으로 임의변제라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제215조 제2항의 '가집행의 선고에 따라 지급한 물건'에 해당한다고 해석하여야 할 것이므로 그 지급은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 잠정적인 것에 지나지 아니하므로 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없고, 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천징수세액을 징수, 공제할 수는 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면 피고의 위 가지급물 지급은 확정적인 것이 아니며 잠정적인 것에 지나지 아니하여 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없고, 피고가 위 가지급물을 지급할 때에 원천납세의무가 성립하거나 원천징수의무가 발 생하였다고 볼 수도 없으므로, 피고가 주장하는 원천징수세액은 피고가 가지급물반환대상 원고들에게 지급한 가지급물에 포함된다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.