서울고등법원 2016. 10. 21. 선고 2016나2027786 판결

피고가 원고에 대하여 한 2015. 8. 21.자 해고는 무효임을 확인한다.

피고는 원고에게 10,072,462원 및 2015. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 25일에 6,666,666원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심 판결의 임금 청구 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 18,459,557원을 지급하라(제1심 법원은 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분을 각하하는 판결을 선고하였는데, 원고가 이에 불복하지 아니하였으므로 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법 제11조 제1항은 근로기준법의 적용 범위를 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 규정하고 있고, 다만 근로기준법 제11조 제2항과 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조, [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에도 적용되는 법 규정을 열거하고 있는데, 해고의 제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항 및 해고사유 등의 서면통지에 관한 근로기준법 제27조는 위 열거 규정에 포함되지 아니하므로 근로기준법 제23조 제1항 및 제27조는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다.

살피건대 이 사건 해고 당시 C, D, 원고가 피고의 근로자였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가 위 해고 당시 E, F, G(이하 'E 등 3인'이라 한다)도 피고의 근로자였는지 보건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면 E 등 3인이 피고의 홈페이지에 C, D와 함께 피고의 팀원으로 소개되어 있는 사실은 인정되나, 위 인정사실과 갑 제9호증의 1, 2 의 각 기재만으로는 E 등 3인이 피고의 근로자였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 의하면 E 등 3인은 피고와 사이에 서비스 도급계약을 체결하고 의료기기 등록 및 승인 업무 등을 지원 내지 대행하는 주식회사 H의 직원들인 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

이에 대하여 원고는, 피고가 E 등 3인을 피고의 근로자인 것처럼 홈페이지에 소개하고, 의료기기 등록 및 승인 업무 등을 지원 내지 대행하게 하는 것은 실질적인 '근로자 파견'에 해당한다고 주장하나, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)이 제6조 제3항 본문에서 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하는 직접고용간주 규정을 두었던 것과 달리 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있을 뿐이므로, 설령 원고 주장과 같이 E 등 3인 이 파견근로자에 해당한다고 하더라도 곧바로 피고와 사이에 고용관계가 성립되었다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 해고 당시 피고의 근로자 수는 3명에 불과하였으므로 근로기준법 제23조 제1항 및 제27조가 적용되지 아니한다.

앞서 본 이 사건 고용계약 7.1 조항은 원고에게 위 조항 각 호에서 정한 사유가 있는 등 타당한 이유가 있는 경우에는 피고가 위 고용계약을 종료시킬 수 있다는 내용이고, 이 사건 고용계약 7.2 조항은 어느 당사자든 고용계약의 종료를 원하는 경우 1개월 전의 서면 통지(피고의 경우 사전 통지 대신 1개월분의 급여 지급)가 필요하다는 내용인바, 이 사건 고용계약 7.1 조항의 고용계약 해지 주체는 피고이고, 해지사유가 위 조항 각 호에서 정한 사유 또는 이에 준하는 사유로 제한된 점, 이와 달리 이 사건 고용계약 7.2 조항은 원고와 피고 모두 해지 주체가 될 수 있고, 해지사유에 아무런 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고용계약 7.2 조항은 원고의 주장과 달리 위 7.1 조항과는 별개의 해지사유를 규정한 조항이라고 봄이 타당하다.

그런데 피고가 2015. 8. 21. 이 사건 해고를 함에 있어 이 사건 고용계약 7.1 조항 각 호의 사유를 문제 삼지 않고 이 사건 고용계약 7.2 조항의 요건인 1개월분 급여 상당의 해고예고수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 고용계약은 2015. 8. 21. 적법하게 종료되었다.

⑴ 민법 제661조는 "고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 부득이한 사유가 발생하여 사회통념상 더 이상 계약의 이행을 기대하는 것이 불가하다고 인정되는 경우에 계약당사자로 하여금 즉시 고용계약을 해지할 수 있도록 하려는 데 있으므로, 위 취지에 반하는 특약, 즉 당사자의 귀책사유가 없이 부득이한 사유가 발생하는 경우 당사자의 해지권을 박탈하는 특약 또는 당사자의 귀책사유인 고의·과실로 부득이한 사유가 발생하는 경우 당사자의 해지권을 부정하는 특약은 사회적 타당성을 결하여 무효가 된다는 의미에서 강행규정이다.

⑵ 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 고용계약의 최초 계약기간은 2014. 6. 9.부터 2014. 12. 8.까지 6개월이었으나, 피고가 그 기간 만료시점에 원고의 고용을 유지하기로 결정하는 경우 자동적으로 1년 연장되도록 하는 이 사건 고용계약 1.2 조항에 따라 2015. 12. 8.까지로 그 계약기간이 연장되었으므로 이 사건 고용계약은 고용기간의 약정이 있는 계약에 해당한다.

그러나 민법 제660조에 의하면 고용기간의 약정이 없는 계약은 당사자가 언제든지 해지통고를 할 수 있고, 상대방이 해지통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 발생하는 점, 다만, 노무자의 생활안정을 위한 사회정책적 배려에서 위와 같은 해지통고 기간을 두는 것이므로 사용자가 미리 1월분의 급여를 지급하고 해지를 하면 즉시 해지의 효력이 발생하는 것으로 해석되는 점, 민법 제661조가 고용기간의 약정이 있는 경우 부득이한 사유가 있는 경우에만 해지를 허용하는 의미에서의 강행규정이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 고용계약이 고용기간의 약정이 있는 계약이기는 하나, 위 고용계약 7.2 조항에서 생활안정에 필요한 1개월분의 급여 지급을 요건으로 하고 있는 이상 위 조항이 민법 제660조 및 제661조의 취지에 반하는 규정으로서 무효라고 보기는 어렵다.

⑶ 따라서 이 사건 고용계약 7.2 조항에 근거한 이 사건 해고에 대하여 민법 제661조가 적용되어야 함을 전제로 피고에게 잔여 고용기간의 급여 상당의 손해배상책임이 있다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 임금 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 임금 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉

서울고등법원

판결

사건

2016나2027786

판결선고

2016. 10. 21.