서울고등법원 2019. 1. 11. 선고 2018초기568 판결

피고인 A, B, C, D에 대하여

검사는 피고인 A 등에 대하여 아래와 같은 공소사실로 공소를 제기하였다. 1 (주)Q 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 : 피고인 A 등이 얻은 부당이득을 4,185,586,765원으로 기소함. 2 (주)R 관련 자본시장법위반의 점 : 피고인 A 등이 얻은 부당이득을 3,250,751,016원으로 기소함. 3 무인가금융투자업 영위 관련 자본시장법위반의 점 : 피고인 A 등이 공모하여 인가를 받지 아니하고 합계 10,402,262,368원 상당을 모집하여 금융투자업(투자매매업 및 집합투자업)을 영위함. 4 사기의 점 : 피고인 A 등이 공모하여 피해자 236명으로부터 합계 10,402,262,368원을 교부받아 편취함. 5 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점 : 피고인 A 등은 공모하여 투자자 236명으로부터 합계 10,402,262,368원을 출자금으로 받아 유사수신행위를 함. 6 근로기준법위반의 점 : 피고인 C은 (주)AG 근로자 25명에게 임금 합계 68,998,389원을 지급하지 아니함.

원심은 위 4 사기의 점 중 피해자 D에 대한 부분(피고인 A 등 모두에 대하여), 피해자 I, J, K, L에 대한 부분(피고인 C에 대하여)을 각 주문무죄로, 1 자본시장법위반의 점 중 1,938,035,119원을 초과하여 부당이득을 얻었다는 부분, 2 자본시장법위반의 점 중 부당이득을 얻었다는 부분, 3 자본시장법위반의 점 중 투자매매업을 하였다는 부분과 투자자 D으로부터 투자금을 모집하였다는 부분(피고인 A 등 모두에 대하여) 및 2015. 9. 9. 이전 범행부분[원심 판시 별지 범죄일람표(4) 연번 1 내지 32번 기재 부분, 피고인 C에 대하여], 4 사기의 점 중 피고인 C에 대하여 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 연번 1 내지 32번 기재 부분에서 피해자 I, J, K, L에 대한 부분을 제외한 나머지 부분, 5 유사수신행위법위반의 점 중 주식을 출자금으로 모집하였다는 부분과 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 연번 165, 194, 253번 기재 부분(피고인 A 등 모두에 대하여) 및 같은 표 연번 1 내지 32번 기재 부분(피고인 C에 대하여)을 각 이유 무죄로 판단하고, 나머지 공소사실은 유죄로 판단하였다.

원심판결 중 유죄부분에 대하여 피고인 A은 1 자본시장법위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해와 양형부당을 이유로, 피고인 C은 1 자본시장법위반의 점 및 근로기준법위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해와 양형부당을 이유로, 피고인 B, 피고인 D은 각 양형부당을 이유로 항소하였고, 검사는 위 피고인들에 대하여 1, 2 각 자본시장법위반의 점 중 이유무죄 부분과 5 유사수신행위법위반의 점 중 주식을 출자금으로 모집하였다는 부분에 대한 이유무죄 부분에 대하여 사실오인 및 법리오해를 이유로 각 항소하였다.

원심판결 중 주문무죄 부분은 쌍방이 항소하지 아니하였으므로 분리·확정되었다. 원심판결 이유무죄 부분 중 3 자본시장법위반의 점 중 투자매매업을 하였다는 부분과 투자자 D으로부터 투자금을 모집하였다는 부분 및 피고인 C에 대하여 2015. 9. 9. 이전 범행 부분, 4 사기의 점 중 피고인 C에 대하여 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 연번 1 내지 32번 기재 부분에서 피해자 I, J, K, L에 대한 부분을 제외한 나머지 부분, 5 유사수신행위법위반의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 연번 165, 194, 253번 기재 부분 및 피고인 C에 대하여 같은 표 연번 1 내지 32번 기재 부분은 상소불가분의 원칙에 의하여 항소심에 이심되기는 하나 이미 당사자 사이 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되어 당심에서 위 부분에 대하여 나아가 판단할 수 없으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조), 이 부분에 대하여는 원심판결의 무죄결론에 따르고 다시 판단하지 아니한다. 결국 피고인 A 등에 대한 당심의 실질적인 심판범위는 원심판결 중 유죄부분과 이유무죄 부분 중 1, 2 각 자본시장법위반의 점 중 이유무죄 부분, 5 유사수신행위법위반의 점 중 주식을 출자금으로 모집하였다는 부분에 한정된다.

배상신청 각하 부분 원심은 배상신청인들의 배상신청을 각하였는데, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따르면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청하지 못하므로, 위 배상신청 각하 부분은 그 즉시 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

피고인 A 등

사실오인 및 법리오해

Q 관련 자본시장법위반의 점에 대하여(피고인 A, C) 2016. 3. 15.부터 2016. 4. 5.까지 Q의 주가 상승이 외부적 요인에 의하여 영향 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 위 기간 동안 Q의 주가 상승이 오로지 피고인들의 행위로 인하여 이루어졌다는 것을 전제로 부당이득을 산정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

근로기준법위반의 점에 대하여(피고인 C) AG의 대표권 있는 사내이사는 CI이고, 실제로 자금지출 결정권을 행사한 자는 A이며, 피고인은 CI와 A 사이에서 자금을 전달하는 역할만 하였으므로, CI 또는 A이 AG의 사용자에 해당하고, 피고인은 근로기준법상 사용자에 해당하지 않는다.

양형부당(피고인들) 피고인들에 대한 원심 형량(피고인 A: 징역 7년, 벌금 20억 원, 추징 1,937,968,577원, 피고인 B: 징역 4년 6월, 벌금 10억 원, 추징 66,542원, 피고인 C: 징역 2년 4월, 벌금 10억 원, 피고인 D: 징역 3년 6월, 벌금 10억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사(사실오인 및 법리오해)

피고인 A 등에 대하여

유사수신행위법위반의 점에 대하여 피고인 A 등이 수탁받은 주식은 부동산이나 유체동산보다 환가가능성이 높으므로, 유사수신행위법 제2조 제1호에서 정한 '출자금'에 해당한다고 보아야 한다.

부정거래행위 및 시세조종행위 관련 자본시장법위반의 점에 대하여 시세조종행위의 경우 종료 즉시 그로 인한 영향이 중단되었다고 볼 수 있으나 사기적 부정거래행위의 경우 그로 인한 영향이 상당기간 계속되므로 사기적 부정거래행위로 주가를 상승시키는 경우에 있어서 미실현이익은 '최초형성 최고종가'를 기준으로 산정하여야 한다. 피고인 A 등이 얻은 부당이득을 산정하면서 범행종료일 종가를 기준으로 미실현이익을 산정한 원심에는 자본시장법위반에 있어서 부당이득 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

피고인 E, F에 대하여

피고인 E 피고인이 Y 사건의 피해자로서 A이 적대적 인수합병(M&A) 관련 시세조종 범행을 전문으로 하는 사람이라는 사실을 잘 알고 있었던 점, 피고인이 C에게 주가를 조종해 달라는 취지로 보낸 문자, B의 업무수첩에 피고인이 2016년 12월 임원회의에 참석하였다는 내용이 기재되어 있는 점, 피고인이 인터넷 사이트에 Q, R 임시주주총회와 관련하여 위 각 회사 주식을 6개월 이상 보유한 주주들에게 주주권 행사의 위탁이나 매도를 독려하는 내용의 글을 게시한 점 등을 종합하면, 피고인이 A 등과 자본시장법위반, 사기, 유사수신행위 범행을 공모하고, 공모에 따라 일정 부분 실행행위를 분담하여 공범으로써 위 각 범행에 가담한 사실이 인정된다.

피고인 F 피고인이 Y 사건의 피해자로서 A이 적대적 인수합병 관련 시세조종 범행을 전문으로 하는 사람이라는 사실을 잘 알고 있었던 점, 피고인이 인터넷 사이트에 R 임시주주총회와 관련하여 위 각 회사 주식을 6개월 이상 보유한 주주들에게 주주권 행사의 위탁이나 매도를 독려하는 내용의 글을 게시한 점, 피고인과 B 사이에 주고받은 문자메세지 내용, 피고인이 2017. 1. 10. 개최된 R 임시주주총회에서 피고인을 대리인으로 하는 위임장을 다수 제출한 점 등을 종합하면, 피고인이 A 등과 자본시장법위반, 사기, 유사수신행위 범행을 공모하고, 공모에 따라 일정 부분 실행행위를 분담하여 공범으로써 위 각 범행에 가담한 사실이 인정된다.

피고인 A 등에 대하여

피고인 A, C과 검사의 위반행위로 얻은 이익의 산정에 관한 주장에 대하여 가) 관련법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). '위반행위로 얻은 이익'에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 '실현이익'이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 '미실현이익'이라 한다)이 모두 포함되어야 하는데, 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 아니하고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16973 판결 등 참조).

원심의 판단 원심은, 피고인 A 등이 이 사건 부정거래행위 및 시세조종행위로 인하여 얻은 이익이 Q와 관련하여서는 합계 1,938,035,119원이고, R과 관련하여서는 그 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

Q 관련 부당이득액 1 Q 주식에 대한 이 사건 범행이 개시되기 전까지 매수한 Q 주식 잔고수량에 관하여는 피고인 A 등의 부정거래행위, 시세조종행위에 의하여 Q 주가가 인위적으로 부양되기 전의 정상주가라고 봄이 타당한 이 사건 범행 개시 직전일(2016. 3. 14.) 종가인 965원에 매수한 것으로 간주하고, 이 사건 범행이 이루어진 2016. 3. 15.부터 2016. 4. 12.까지 기간 내에 매수・매도한 주식에 관하여는 그 실제 매매가격을 기준으로 하며, 투자자들로부터 입고 받은 Q 주식은 입고 전일 종가에 매수한 것으로 간주하고, 2016. 4. 12.까지 매도하거나 출고하지 아니하여 보유하고 있던 주식에 관하여는 2016. 4. 12. 종가인 1,655원에 매도한 것으로 간주한다. 2 Q 주가는 종가 기준으로 2016. 4. 5. 1,920원에서 2016. 4. 6. 2,030원(+110원)으로 상승한 후 등락을 반복 하다가 2016. 4. 12. 1,655원으로 변동되었는바, 위 기간 주가상승은 피고인 A 등의 부정거래행위나 시세조종행위와 무관하게 제3자배정 유상증자대금 납입으로 인해 최대주주가 (주)DB로 변경되었다는 2016. 4. 5.자 공시가 호재로 작용하였기 때문으로 볼 여지가 있다. 따라서 피고인 A 등이 2016. 4. 6.부터 2016. 4. 12.까지 사이에 실제 매도한 주식 중 위 공시 직전(2016. 4. 5.)의 종가 1,920원 이상에 매도한 수량에 대하여는 실제 매도단가가 아닌 위 1,920원에 매도한 것으로 간주하고, 같은 기간 위 1,920원 미만에 매도한 수량에 대하여는 그 실제 매도단가에 의하는 방법으로, 피고인 A 등이 위 호재성 공시로 인한 주가상승의 기회에 얻은 이익은 부당이득 산정에서 제외하는 것이 책임주의 원칙상 타당하다. 위와 같은 방법에 의하여 산정한 피고인 A 등이 매매한 Q의 주식 가중 평균 매도 단가는 1,824원(= 7,716,753,335원 ÷ 4,230,561주, 원 미만 버림)이고, 가중평균 매수 단가는 1,417원(= 8,194,098,649원 ÷ 5,782,885주, 원 미만 올림)이며, 이에 따라 산정한 피고인 A 등이 Q에 대한 부정거래행위 및 시세조종행위로 얻은 실현이익은 1,722,230,848원[= 매매일치수량 4,230,561주 × (가중평균 매도단가 약 1,824원 ‒ 가중평균 매수단가 약 1,417원)]이다. 피고인 A 등은 이 사건 범행 종료일인 2016. 4. 12.까지 1,004,804주를 보유하고 있었으므로, 미실현이익은 239,186,686원[= 1,004,804주 X (간주매도단가 1,655원 ‒ 가중평균 매수단가 약 1,417원)]이고, 증권거래세 등 거래비용은 23,382,415원(= 실제 주식매도금액 7,794,138,195원 × 0.3%)이다. 결국, 피고인 A 등이 Q에 대한 부정거래행위 및 시세조종행위로 얻은 부당이득은 합계 1,938,035,119원(= 실현이익 1,722,230,848원 + 미실현이익 239,186,686원 ‒ 거래비용 23,382,415원)이 된다.

R 관련 부당이득액 이 부분 범행기간 중인 2016년 10월경 R 주식이 정부의 친환경 정책 수혜주로 부각되었고, 2016년 12월경 R이 DC・DD과 사이에 직전년도 매출액 대비 10.41%에 해당하는 18억 원 상당의 조경식재 공사계약을 체결하였다는 내용이 공시되었으며, 2017년 2월경에는 DE의 녹색성장 가치 중심 발언과 관련하여 R이 환경생태복원 전문업체이고 본사가 DF에 소재한다는 점에 착안하여 R 주식이 DE 관련 테마주로 꼽히기도 하였다. 위와 같은 요인들이 피고인 A 등의 이 사건 부정거래행위 및 시세조종행위 범행과 무관하게 R 주가에 영향을 주었다고 볼 여지가 상당하다. 따라서 피고인 A 등의 이 사건 부정거래행위 및 시세조종행위 범행으로 인한 부당이득액을 계산하기 위해서는 위와 같은 다른 요인들에 의한 주가상승분을 제외하여야 하는데, 전체 주가상승분 중 피고인 A 등의 부정거래행위 및 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 그 이익액을 산정할 수 없으므로, 결국 R 관련 부정거래행위 및 시세조종행위로 인한 부당이득액을 산정할 수 없다.

당심의 판단 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고, 거기에 사실을 오인하거나 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 피고인 A, 피고인 C 및 검사의 주장은 모두 이유 없다.

검사의 유사수신행위법위반의 점에 관한 주장에 대하여

원심의 판단 원심은, 피고인 A 등이 투자자들에게 Q, R 주식을 피고인 D 명의 증권계좌에 입고하여 주면 입고 당시 주가보다 높은 가격으로 반환하여 줄 것을 약속하면서 투자자들로부터 Q, R 주식을 위탁받은 것은 현물의 출자에 해당할 뿐 유사수신행위법 제2조 각 호에 규정된 유사수신행위 유형 중 어디에도 해당하지 않는다고 판단하였다.

당심의 판단 유사수신행위법은 제2조에서 불특정 다수인으로부터 '자금'을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위(제1호), 장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금・적금・부금・예탁금 등의 명목으로 금전을 받는 행위(제2호), 장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위(제3호), 장래의 경제적 손실을 금전이나 유가증권으로 보전하여 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 받는 행위(제4호)'를 유사수신행위로 규정하고 있다. 입고 당시 주가보다 높은 가격으로 반환하여 줄 것을 약속하면서 주식을 위탁받는 행위가 유사수신행위법 제2조 제2 내지 4호에 해당하지 않는 것은 명백하므로, 주식이 제1호에서 정한 '출자금'에 해당하는지 여부가 문제된다. 그런데 '출자금'은 사전적으로 '자금으로 낸 돈' 또는 '주식회사 아닌 조합, 합명회사, 합자회사, 유한회사 등 기업에 자금으로 낸 돈'을 의미하는 점, 유사수신행위는 불특정 다수인으로부터 '자금'을 조달하는 것을 업으로 하는 행위여야 하는데 자금 역시 사전적으로 '사업을 경영하는 데에 쓰는 돈'을 의미하는 점, 민법이나 상법에서 현금 출자에 대비하여 현물출자라는 용어를 사용하고 있는데, 주식의 출자는 현물출자에 해당하는 점, 죄형법정주의 원칙 상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 지양되어야 하는 점 등 사정을 종합하면, 주식은 유사수신행위법 제2조 제1호에서 정한 '출자금'에 해당한다고 보기 어렵다. 원심 판단은 타당하고, 거기에 유사수신행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

피고인 C의 근로기준법위반의 점에 관한 주장에 대하여

관련법리 근로기준법 제109조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제2조는 '사용자'라 함은 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 '사업주'란 사업경영의 주체를 말하고, '사업 경영 담당자'라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하며, '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1807 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도15915 판결 등 참조). 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업 경영 담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업 경영 담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 할 것이고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도1199 판결 참조).

원심의 판단 원심은, 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 피고인은 사업주인 AG으로부터 재무에 관한 포괄적인 권한을 위임 받아 단독으로 혹은 CI와 공동으로 사실상 AG 근로자의 급여지급의무 등을 이행할 의무와 책임이 있는 사업 경영 담당자에 해당한다고 판단하였다. N가 2016. 11. 15. M과 합병하여 소멸하면서 N의 종전 공동대표이사인 CI로 하여금 N의 기존 영상 및 애니메이션 제작사업 등을 계속하게 하기 위하여 (주)P의 출자로 2016. 11. 18. AG을 설립하였는바, AG은 P의 완전자회사이고, 피고인은 AG의 감사이자 P의 대표이사이다. N가 소멸한 후 AG이 설립되기 전 사이 기간에 P이 N의 기존 근로자와 근로계약을 체결하였다가 AG 설립 이후 AG 소속으로 이동하였다. 당시 AG은 자체 매출이 없었기 때문에 P에서 자금을 지원받아 필요경비를 지출하였는데, 피고인은 AG 법인인감, 법인통장을 보관하면서 CI를 비롯하여 AG 소속 임직원이 지출품의를 올리면 피고인이 최종결재를 한 다음 A에게 필요금액과 명목을 보고하고 A의 허락을 받아 P이 AG에 대여하는 형식으로 자금을 지원하였다. AG 소속의 인사담당자와 재무담당자는 P의 인사팀, 재무팀을 통해 피고인에게 보고하는 관계에 있었다.

당심의 판단 원심이 인정한 사실들과 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 피고인은 AG의 재무, 회계, 인사 관련 사업 경영 담당자로서 근로기준법상 사용자에 해당한다. 원심 판단은 타당하고, 거기에 사실을 오인하거나 근로기준법상 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인과 CI는 AG 설립 당시 피고인이 P의 대표이사로 등기되어 있어 AG의 공동대표이사로 등재할 수 없는 관계로 CI를 AG의 단독 대표이사로 등기하되 CI는 웹툰 제작과 관련한 업무를 맡고, 기타 경영은 P에서 담당하기로 합의하였다. 이에 따라 AG이 설립된 후 CI는 대표이사로서 웹툰 제작 관련 업무에 대하여 소속 직원들에게 작업을 지시하거나 감독하고, 외부로부터 사업을 수주하는 등 역할을 담당하였으나, 근로자들에 대한 급여 등 금전 지출이 필요한 경우 각각의 지출행위 시마다 AG의 재무담당자인 CJ이 지출결의서를 작성하여 CI로부터 우선 결재를 받은 다음 P 재무팀장 CN의 결재를 거쳐 피고인으로부터 결재를 받은 후 집행되었고, AG 소속 근로자들의 급여대장 및 급여명세서는 P에서 업무를 위탁한 세무서를 통하여 작성되었으며, AG의 CJ이 작성한 자금일보가 P 재무팀장 CN의 확인을 거쳐 피고인에게 보고되는 등 AG의 재무와 회계 관련 업무는 사실상 피고인의 지시·감독 하에 P에서 담당하였다. CI는 피고인의 승낙을 받아 AG 직원을 채용하였고, 채용된 직원에 대한 근로계약서는 P 인사팀이 작성하였으며, AG 직원들에 대한 징계나 퇴사 등 인사관련 사항을 P에 보고하고, AG 직원들에 대한 인사관련 서류 원본도 P에서 보관하는 등 AG의 인사 관련 업무도 사실상 P에서 담당하였다.

피고인 B에 대한 직권판단 형법 제354조, 제328조에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하고, 그 이외의 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 기록에 의하면, 이 사건 사기 범행 당시 1 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 연번 344번 기재 피해자 HQ는 피고인 B의 배우자였고, 2 같은 표 연번 474, 508, 545번 기재 피해자 HR는 피고인 B의 외사촌의 배우자로서 동거하지 않는 친족관계에 있는 사실이 인정되는데, 피해자 HR가 피고인 B을 고소하였다는 점을 인정할 자료는 없다. 따라서 피고인 B에 대한 공소사실 중 피해자 HQ에 대한 사기의 점은 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 그 형을 면제하여야 하고, 피해자 HR에 대한 사기의 점은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 그럼에도 피고인 B에 대한 공소사실 중 피해자 HQ, HR에 대한 사기의 점에 대하여 유죄를 인정한 원심판단에는 친족상도례에 관한 법리를 오해한 위법 있다.

피고인 A, C, D의 양형부당 주장에 대하여 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 투자설명회를 통하여 불특정 다수의 투자자들에게 거짓된 전망을 제시하면서 약 2년의 기간 동안 100억 원이 넘는 거액의 투자자금과 주식을 모집하여 투자자들에게 손해를 입히고, 위와 같이 모집한 투자금 등으로 아무런 자산가치가 없는 회사들을 인수하여 위 회사들이 마치 적대적 인수합병에 나서는 것처럼 허위 공시를 하도록 하는 등 방법으로 인수합병 대상 회사의 주가를 부양시킨 다음 고가에 주식을 처분하여 단기간 내에 약 20억 원에 이르는 시세차익을 취하고 일반투자자들에게는 손해를 입힌 사안이다. 원심은, 1 주식에 대한 부정거래행위 및 시세조종행위는 공정한 가격형성을 방해할 뿐만 아니라, 다수의 선량한 일반 주식 투자자들의 손실을 불러일으키고, 기업들의 자금조달 창구로서 기능하는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하여 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위인 점, 피해자들의 피해가 회복될 가능성이 희박하고, 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 탄원하고 있는 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행을 주도하였고, Y 관련 범행으로 징역 8년의 실형을 선고받아 그 집행 중에 피고인 B, 피고인 D을 이용하여 동일한 수법의 이 사건 범행을 계획하고, 출소 직후 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인 C의 경우 피고인 A을 수행하며 피고인 A의 지시를 수행한 점, 피고인 D의 경우 투자설명회를 개최하여 투자자들로부터 투자금과 주식을 모집하여 피고인 A에게 부정거래행위 및 시세조종행위에 필요한 자금을 조달하여 주는 등 이 사건 범행에 적극 가담한 점 등을 피고인들에게 불리한 정상으로, 2 피고인들이 자신들의 잘못을 대체로 인정하며 반성하고 있는 점, 피해자들에게 배당금 명목의 금전을 지급하여 피해가 실질적으로 일부 회복된 것으로 볼 여지가 있는 점, 이 사건 사기범행으로 인한 피해발생 및 확대에는 단순한 금전투자만으로 쉽게 월 3~12%의 고율의 이익을 얻으려는 피해자들의 책임도 상당 부분 기여한 점, 피고인 C의 경우 아무런 처벌전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행의 가담 정도가 비교적 경미한 점, 피고인 D의 경우 아무런 처벌전력이 없는 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하여 피고인들에 대한 형을 정하였다. 원심 양형은 위와 같은 여러 정상들을 충분히 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 당심에 이르기까지 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정 변경이 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 보더라도, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 피고인들의 양형주장은 이유 없다.

피고인 E, F에 대하여

검사의 항소이유에 대하여

원심의 판단 원심은, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, 피고인 F이 A 등의 자본시장법위반, 사기, 유사수신행위법위반 범행을 알면서 이를 공모하였거나 이에 가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 피고인들에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

사기, 유사수신행위법위반, 무인가금융투자업 관련 자본시장법위반의 점에 대하여 (가) 피고인 E에 대하여 피고인이 A 등의 사기, 유사수신행위법위반, 무인가금융투자업 관련 자본시장법위반 범행에 대하여 어떠한 역할을 분담하여 무슨 구체적 실행행위를 하였다는 것인지 공소사실 자체로 분명하지 않고, 피고인이 투자자 유치나 투자금 모집에 직접 관여하였다고 볼만한 뚜렷한 증거도 없다. 피고인이 투자금 모집에 관계된 것은 2017. 4. 18. AI으로부터 R 주식 56,231주를 입고받았다는 것이 유일한데, 위 주식입고는 A 등의 부정거래행위 및 시세조종행위 범행이 종료된 이후 위 범행과 무관하게 이루어진 것이다. 피고인이 이 사건 범행에 가담하였다는 취지의 A, C의 각 수사기관에서의 진술은 A, C이 원심 법정에서 그 진술을 번복하고 있고, 피고인, D, E의 일치되고 일관된 진술과 배치되어 믿기 어렵다. A 등이 임원회의에서 범행 전반에 관하여 구체적으로 대화하거나 의견을 나눈 것으로 보이지 않는 점에 비추어 피고인이 임원회의에 몇 차례 참석한 것만으로 A 등이 허위의 사업전망으로 투자자들을 기망하여 투자금을 편취하고 유사수신행위를 한다는 전체 범행구조를 알았을 것이라고 단정할 수 없다.

피고인 F에 대하여 피고인이 A 등의 사기, 유사수신행위법위반, 무인가금융투자업 관련 자본시장법위반 범행에 대하여 어떠한 역할을 분담하여 무슨 구체적 실행행위를 하였다는 것인지 공소사실 자체로 분명하지 않고, 피고인이 투자자 유치나 투자금 모집에 직접 관여하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행에 가담하였다는 취지의 A의 수사기관에서의 진술은 A이 원심 법정에서 "피고인이 수행한 역할에 관하여 한 자신의 수사기관 진술은 D을 통해서 들은 내용을 가지고 추측한 내용에 불과하고, 실제로는 피고인을 1~2회 정도 만난 적이 있을 뿐이어서 피고인이 구체적으로 어떤 역할을 하였는지는 알지 못한다."는 취지로 진술한 점에 비추어 믿기 어려운 점 및 기록에 나타난 피고인의 관여 정도, 지위, 역할 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 CY에 2건의 글을 게시한 사실이나 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 A 등의 이 부분 범행을 알면서 이를 공모하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

부정거래행위 및 시세조종행위

부정거래행위 및 시세조종행위에 의한 자본시장법위반의 점에 대하여 1 피고인들이 투자자 유치나 투자금 모집에 직접 관여한 사실을 인정할 증거가 없는 점, 2 A, B, C, D의 전체적인 진술에 비추어 보면, A이 B, C, D에게 조차 이 사건 부정거래행위 및 시세조종행위 당시의 개별 거래내역까지 세세하게 알려주지 않은 것으로 보이는바, A이나 B, D이 피고인들에게 R의 적대적 인수가 사실은 허위이고 주가를 부양시키기 위한 것에 불과하며 그 과정에서 주식을 거래하여 부당이득을 얻고 있다는 사정을 알려준 것으로 보이지 않고, 피고인들이 그러한 사정을 잘 알면서도 R 구 주주를 모집 관련 글을 CY 등에 게시하고 적극적으로 구 주주를 모집하였다고 보기 어려운 점, 3 피고인들이 전체 범행을 알고 있었을 것이라는 취지의 A의 수사기관에서의 진술은, A이 원심 법정에서 자신의 수사기관에서의 진술은 추측에 의한 것이라는 등의 취지로 진술하여 종전 진술을 전체적으로 번복한 점에 비추어 믿기 어려운 점 등 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 A 등과 사이에 이 부분 범행을 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하다.

당심의 판단 원심이 들고 있는 사정들과 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들에 대한 공소사실을 모두 무죄로 인정한 원심 판단은 타당하고, 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 1 피고인들이 Q 관련 범행에 대하여 어떠한 역할이나 실행행위를 분담하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 2 피고인 E은 2016년 7월경부터 본인과 아내 명의 계좌로 꾸준히 R 주식을 매입하였는데, R에 대한 적대적 인수합병이 공시되어 주가가 상승한 기간 동안 이를 처분하지 않고 계속 보유하다가 2017년 2월경 R 주주총회에서 적대적 인수합병이 무산되어 범행이 종료된 이후인 2017년 4월경 그 보유 주식을 매도하였다. 3 피고인들이 인터넷 소액주주모임 카페 등에 올린 글은 R 측에 임시주주총회 소집을 신청할 수 있도록 R 주식을 6개월 이상 보유한 구 주주를 모집한다는 내용이거나 R 주주총회에서 당시 경영진을 퇴진시키기 위한 우호지분을 모집한다는 내용으로 자신들에게 주주권 행사권한을 위임하여 달라는 취지에 불과할 뿐 적대적 인수합병을 추진하고 있는 O 등에 대한 투자를 권유하거나 주식의 처분권한을 위탁하여 달라는 내용으로 보기 어렵다.

당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 아래와 같이 피고인들에 대하여 유사수신행위법위반방조 및 무인가금융투자업 관련 자본시장법위반방조의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였으므로, 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 판단한다.

공소사실 요지 [A 등의 유사수신행위법위반의 점 및 무인가금융투자업 관련 자본시장법위반의 점] 가. 유사수신행위법위반의 점 A 등은 순차 공모하여 투자원금을 보장해주고 매월 투자금의 5%를 배당해줄 것을 약정하는 등 방법으로, A, B, D은 2015. 6. 23.경부터 2017. 6. 20.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 중 연번 165, 194, 272, 273, 314, 572, 573번을 제외한 나머지 기재와 같이 235명으로부터 합계 10,323,946,868원, C은 그중 2015. 9. 10.부터 2017. 6. 20.까지 사이에 같은 표 중 연번 1 내지 32, 165, 194, 272, 273, 314, 572, 573번을 제외한 나머지 기재와 같이 231명으로부터 합계 9,972,946,868원의 각 금전 또는 Q, R 주식을 출자금으로 받아 유사수신행위를 하였다.

무인가금융투자업 관련 자본시장법위반의 점 A 등은 순차 공모하여 금융투자업인가를 받지 아니하고, 2015. 6. 23.경부터(다만 C은 2015. 9. 10.부터) 2017. 6. 20.경까지 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 M, S 등을 내세워 '상장회사 인수자금 명목으로 투자금 내지 실물 주식을 투자하면 상장회사 인수·합병 및 주식매매 등을 통해 매월 투자금 대비 5% 상당의 배당금 등 수익금을 지급하겠다'고 설명하고 투자자들로부터 합계 10,323,946,868원(다만 C은 9,972,946,868원)의 투자금 또는 Q, R 주식을 모집한 다음, Q와 R 주식을 매수・매도하는 방법으로 운용하고 투자자들에게 매달 투자원금의 3~12% 상당의 배당금을 지급하여 금융투자업(집합투자업)을 영위하였다. [피고인들의 방조행위] 가. 피고인 E (1) 피고인은 2016. 8. 10. 09:43경 불상의 장소에서 CY에 'GV'이라는 닉네임으로 '제목: HS ‒ 소액주주들이 함께 하면 현재보다 더 높은 고가매도 전략이 있어 모임을 갖고자 합니다. ‒ 자세한 사항은 off-line으로 설명드리겠습니다. ‒ 주식시장은 정보의 싸움입니다... 이번 기회를 놓치지 마세요'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 9. 7. 15:16경 불상의 장소에서 CY에 'GV'이라는 닉네임으로 '제목: HT ‒ 구주주 매입합니다. ‒ 구주주 기준: 6개월 보유 주주(2016년 3월말 이전부터 보유 주주), 연락처: 010-0000-0000'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 9. 8. 14:56경 불상의 장소에서 CY에 'GV'이라는 닉네임으로 '제목: HU ‒ 소액주주모임에서는 구주주님들과 힘을 모아 주체적으로 임시주주총회를 추진하였습니다. ‒ 임시주주총회를 개최하기 위해서는 6개월 이상 보유 주식 1.5%가 필요하며, 1.5%의 주식을 모으기 위해서는 자금력이 필요합니다...'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 8. 15. 19:16경 불상의 장소에서 CC에 '제목: HV ‒ 2월 이전에 보유하고 계신 주주님 카페로 모여주세요~ 모여달라고 하는 이유가 있어요'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 8. 29. 09:21경 불상의 장소에서 CC에 '제목: HW ‒ R 세력이 주가를 내려서 BW(신주인수권부사채)를 내려고 하는 것 같군요. ‒ 구주주님 힘내세요 주가 상승재료는 임총밖에 없는데'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 8. 30. 22:39경 불상의 장소에서 CC에 '제목: HX ‒ 14년도에 이루지 못한 현 경영진 교체를 위해서.. 감자의 실체를 경험하지 못한 주주들은 모를 것이다. 그런 것을 아는 주주들은 단타를 하고 있겠지 이번이 마지막 기회다 두 번 다시 안 온다 현 경영진을 교체하기 위해서는... 임총에 참여하는 것은 싫고 돈은 벌고 싶고... 눈치만 보면 주식이 오르겠는가... 안 오른다... 임총이 아니면 주가는 오를 수가 없다... R과 O가 바보는 아니기 때문이다.'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 9. 2. 09:43경 불상의 장소에서 CC에 '제목: HY ‒... 그 이유는 R, O 두 회사가 지분 경쟁으로 주가 상승을 유도하자고 말씀드렸죠. 임총이 되기 전에는 두 회사 즉 R, O 회사가 주식을 저렴하게 살려고 한다고... 보세요. 현 주가를. 개미들이 사면 팔고 저가에 사고 제 말이 맞죠... 그래서 두 회사가 장내에 고가로 매수할 수 있는 방법은 임시주주총회라고 외친 것입니다...'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 9. 7. 21:53경 불상의 장소에서 CC에 '제목: HZ ‒ 로또가 따로 있나요 탁월한 선택 한번으로, ‒ 구주식 매입합니다. 구주식 기준: 6개월 보유 주식...'이라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 9. 9. 14:50경 불상의 장소에서 CC에 '제목: IA ‒ 사기나 3%다 하면서 구주주분들을 불안하게 만든 이유는 결국 구주주분들이 더 모이지 못하게 한 전략이군요... 대단합니다. 현 경영진들... 이래서 소액주주모임은 필연적으로 현 경영진을 퇴진시켜야 할 이유가 더 늘었습니다.'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 10. 12. 19:15경 불상의 장소에서 CC에 '제목: IB ‒ 그로 인해 주식의 가치는 상승할 거라고 말씀도 드렸고요... 소액주주모임은 현 경영진 퇴진입니다...'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 글을 게시하여 위 A 등의 범행을 용이하게 하여 방조하였다.

피고인 F

피고인은 2016. 8. 4. 18:18경 불상의 장소에서 CY에 'IC'이라는 닉네임으로 '제목: ID ‒ O에서 R 주식을 5.39% 취득했다고 공시했습니다. ‒ O는 8월 4일부로 R 주식 110만 정도(5.39%)를 장내 매집했다고 공시했습니다. - 경영에 참여할 것으로 보입니다. - 이것은 대박주로 갈 수 있음을 의미합니다'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다.

피고인은 2016. 8. 10. 20:08경 불상의 장소에서 CY에 'IC'이라는 닉네임으로 '제목: HS - 소액주주들이 함께 하면 현재보다 더 높은 고가매도 전략이 있어 모임을 갖고자 합니다. - 자세한 사항은 off-line으로 설명드리겠습니다. ‒ 주식시장은 정보의 싸움입니다... 이번 기회를 놓치지 마세요'라는 내용의 글을 게시하여 투자를 권유하는 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 글을 게시하여 위 A 등의 범행을 용이하게 하여 방조하였다.

판단 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그런데 이 부분 주위적 공소사실에 대한 원심 및 당심 판단 이유에서 들고 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고인들에게 A 등 정범들의 범행에 대한 정범의 고의가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 올린 공소사실 기재 각 글들은 R에 임시주주총회 소집을 신청할 수 있도록 R 주식을 6개월 이상 보유한 구 주주를 모집한다는 내용이거나 R 주주총회에서 당시 경영진을 퇴진시키기 위한 우호지분을 모집한다는 내용으로 자신들에게 주주권 행사권한을 위임하여 달라는 취지에 불과할 뿐 적대적 인수합병을 추진하고 있는 O 등에 대한 투자를 권유하거나 주식의 처분권한을 위탁하여 달라는 내용으로 보기 어려워 유사수신행위 및 무인가금융투자업에 대한 방조행위라고 보기도 어렵다.

소결론 검사의 피고인들에 대한 항소이유 주장은 이유 없다. 피고인들에 대한 예비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 피고인에 대한 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성 범위 내에서 피고인들을 이 사건 범행의 정범에서 종범으로 변경하여 예비적 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일하므로 달리 주문에서 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니하고 검사의 항소를 기각하기로 한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).