서울고등법원 2021. 5. 27. 선고 2020누58238 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

별지 관련 법령 기재와 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 3.가.항 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원고들은 2016. 8. 16.부터 2016. 10. 31.까지 77일 동안 무단으로 결근하였고, 참가인은 원고들에게 위 기간 동안 총 5회에 걸쳐 이 사건 지시를 하였음에도 원고들이 계속하여 복귀를 거부하였으므로, 원고들에 대하여 징계사유인 무단결근, 복종의무 위반, 근무지 이탈금지 위반 등이 인정된다.

비록 원고들이 이 사건 구제명령 이후에 무단결근을 하였으나, 이 사건 구제명령이 원고들과 참가인 사이의 사법상 법률관계를 변경시키는 것은 아니므로, 원고들의 77일 동안의 결근은 징계사유인 무단결근에 해당한다.

한편 원고들은 최소한 G병원 의무기록팀에서 계속 근무를 하면서 이 사건 전보가 부당함을 다투었어야 하나, 의무기록팀에도 출근하지 아니한 채 G병원 간호국에 77일 동안 무단결근하였고, 그 기간 동안 참가인의 이 사건 지시에도 복귀를 거부하였으므로, 참가인과 사이에 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있다고 볼 수 있다. 결국 이 사건 해고는 정당하므로, 피고의 이 사건 재심판정은 적법하다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

참가인 일반직원 인사규정 제7조 제2항이 일반직원의 인사에 관한 임용권자의 자문기구로 인사관리위원회를 둔 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면 참가인 일반직원 인사위원회는 스스로 원고들에 대한 징계의 결 요구 여부를 결정하는 것이 아니라 일반직원 인사에 관한 자문기구에 지나지 아니하므로, 자문기구에 불과한 인사위원회에 노동조합이 참여하지 못하였다는 사정만으로 단체협약을 위반하였다고 보기는 어렵다.

참가인 정관 제62조에서 ‘교원징계위원회가 징계의결 요구를 받은 때에는 그 요구서를 접수한 날로부터 60일 이내에 징계에 관한 의결을 하여야 한다’고 정한 사실, 참가인 이사장이 2019. 1. 8. 참가인 일반직원 징계위원회 위원장에게 원고들에 대한 징계의결을 요구한 사실, 참가인 징계위원회가 2019. 2. 13. 원고들을 파면하기로 의결한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 비추어 보면, 참가인 징계위원회는 2019. 1. 8. 참가인 이사장으로부터 원고들에 대한 징계의결을 요구받은 후 그로부터 60일 이내인 2019. 2. 13. 원고들에 대한 징계의결을 한 것이 명백하므로, 징계의결 기한을 준수한 것으로 볼 수 있다.

이 사건 해고는 적법한 절차에 따라 이루어진 것이므로, 절차적 하자가 있다는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

㈎ 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 참조), 그에 대하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하더라도 그 효력이 정지되지 아니하나(근로기준법 제32조), 재심을 신청하거나 행정소송을 제기하면 확정되지 아니하며(근로기준법 제31조 참조), 사용자는 노동위원회의 구제명령이 확정될 때까지 형사처벌의 제재를 받지 않는다(근로기준법 제111조 참조).

㈏ 이행강제금의 규정 취지는 행정법상의 부작위의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 ‘일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻’을 미리 ‘계고’함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래를 향하여 의무의 이행을 확보하려는 간접적인 행정상 강제집행 수단이므로(대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170 판결 참조), 사용자가 노동위원회의 구제명령에 따른 공법적 의무를 이행하지 않는다고 하더라도 이행강제금을 통해 이를 간접적으로 강제할 수밖에 없다.

㈎ 원고들이 2016. 8. 16.부터 2016. 10. 31.까지 G병원 간호국에 출근하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제10호증의 기재에 의하면, 참가인 일반직원 복무규정 제43조 제1항은 직원이 정당한 사유 없이 휴가신청서를 제출하지 아니하고 출근하지 않을 때에는 결근으로 처리한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 결근일이 5일 이상이면 징계위원회에서 해임할 수 있다고 규정하고 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 구제명령의 효력이 존속하더라도 원고들과 참가인 사이의 근로계약에 따른 사법상 법률관계에는 영향을 미치지 않으므로, 참가인이 이 사건 구제명령에 따라 원고들을 G병원 의무기록팀에 복직하도록 하였는지 여부와 관계없이, 원고들은 참가인에게 근로계약에 따른 근로제공 의무를 부담한다고 볼 수 있다.

㈏ 이에 대하여 원고들은 이 사건 전보가 부당하여 무효이므로, 이에 항의하는 수단으로 결근을 하였다고 주장한다. 그러나 앞서 인정된 증거들 및 을나 제24호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 참가인 G병원 취업규칙 제3조에는 직원은 간호직, 약무직, 보건직, 사무직, 기술직, 서무직, 기능직 등 7개 직렬로 구성되어 있을 뿐 사무보조직이라는 특정된 직렬은 존재하지 아니하여, 서무직인 원고들이 특정한 행정영역의 보조업무를 수행하는 것이 예정되어 있었다고 보기는 어려운 점, ② 참가인 G병원 취업규칙 제47조에 의하면, ‘의료원 업무의 특성에 따라 남, 여 구분 없이 근로기준법에 따라 야간근무(오후 10시부터 오전 6시까지 근로)와 근로기준법이 정한 범위 내에서 시간 외 근무를 시킬 수 있으며, 직원은 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못한다’고 규정하고 있는데, 원고들은 참가인과 사이에 그 형식이 다르기는 하나 야간·휴일근로에 동의하는 취지의 근로계약을 체결한 것으로 보이는 점, ③ 참가인이 이 사건 구제명령에 대한 재심신청을 하여 이 사건 구제명령은 확정되지 않은 상태였고, 중앙노동위원회는 이 사건 전보가 정당하다는 취지의 재심판정을 내렸으며, 원고들이 위 재심판정을 취소하는 취지로 제기한 행정소송도 1심에서 모두 기각된 후, 항소심·상고심을 거쳐 그대로 확정된 점, ④ 원고들은 이 사건 전보에 대하여 항의하는 동안 기존 근무지였던 G병원 의무기록팀에도 출근한 것으로 보이지 않아, 항의수단으로서의 결근이 최소한의 적정성을 갖추었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전보가 원고들이 결근할 당시 누가 보더라도 명백히 부당한 것이었다고 인정하기 어려우며, 나아가 원고들에게 정당한 결근 사유가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다(부당전보 구제절차에서 부당전보임이 최종적으로 확정되었다면 구제명령에 사법적 효력이 없더라도 그 전보명령은 실체적으로도 부당전보로서 무효라고 인정할 수 있으나, 심급제도에서는 상급심에서 결론이 바뀔 수 있다는 점이 내재되어 있으므로, 근로자나 사용자는 최종적인 판단이 있기 전까지는 자신의 책임 하에 인사처분의 부당성 여부를 판단하여 행동하여야 하는 것이고, 부당전보 구제절차가 진행되는 도중에 부당전보를 인정하는 초심판정이 내려졌다고 하더라도, 상급심에서 결론이 바뀔 여지를 전혀 고려하지 않고 결근을 감행한 원고들의 행위는 무단결근에 해당한다).

㈐ 그렇다면 원고들이 2016. 8. 16.부터 2016. 10. 31.까지 출근하지 않은 것은 참가인 일반직원 복무규정 제43조에서 정한 징계사유인 무단결근에 해당한다.

참가인이 원고들에게 ① 2016. 8. 19., ② 2016. 8. 30., ③ 2016. 9. 22., ④ 2016. 10. 17., ⑤ 2016. 10. 27. 등 총 5회에 걸쳐 이 사건 지시를 내린 사실, 원고들은 이 사건 구제명령을 취소하고 이 사건 전보가 정당하다는 취지의 재심판정이 내려진 이후 2016. 11. 1.부터 G병원 간호국에 출근하여 근무하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 원고들은 참가인과의 근로계약에 따른 근로제공 의무를 부담하고 있음에도 불구하고, 이 사건 구제명령에 대한 재심판정이 내려지기 전까지 이 사건 지시 중 4회에 걸친 참가인의 복귀명령을 위반하였고, 마지막 5차 복귀명령의 기한인 2016. 11. 1.부터 G병원 간호국에 복귀하여 근무한 것이므로, 참가인 일반직원 복무규정 제4조의 복종의무를 4회 위반하였고, 같은 규정 제8조의 근무지 이탈금지를 위반하였다.

해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정된다. 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두13198 판결 참조).

앞서 본 인정사실과 갑 제1, 4, 5호증, 을나 제1 내지 10, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고들에게 위와 같은 징계사유가 있다고 하더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 해고는 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 볼 수 있다.

참가인이 이 사건 구제명령에 불복하여 재심신청을 하였다고 하더라도, 이 사건 구제명령은 그 효력이 존속하여 참가인에게 원고들을 복직시킬 공법상 의무가 있었다. 그럼에도 참가인은 원고들에게 복직 명령을 내리지 않았다. 비록 이 사건 구제명령이 근로자와 사용자 사이의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것이 아니라 하더라도, 위와 같은 근로기준법의 취지는 충분히 고려되어야 하고, 원고들은 노사분쟁이 장기화됨에 따라 회복할 수 없는 피해를 방지하고자 이 사건 구제명령의 이행기간이 경과한 후 무단결근을 한 것으로 보인다.

이 사건 해고는, 적법한 절차에 따라 이루어졌고 원고들에 대한 징계사유도 인정되나 원고들에게 참가인과 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 보기 어려우므로, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 그 이유는 다르나 결론은 같아 결과적으로 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.

판사 서태환(재판장) 진상훈 이병희