서울고등법원 2023. 11. 9. 선고 2022노2844 판결

사실오인 및 법리오해

증거능력에 관한 주장(피고인들)

DJ이 서울지방국세청에 제출하여 서울지방국세청이 2019. 7. 17. 검찰에 임의제출한 MEMORIVE USB 1개(이하 ‘USB 1’이라 한다), SanDisk USB 1개(이하 ‘USB2’라 한다), 서울지방국세청이 2021. 10. 6. 검찰에 임의제출한 ‘F제보.zip’ 파일을 압수하여 저장한 CD(이하 ‘CD’라 한다), DJ이 2021. 10. 12. 원심 법원에 임의제출한 USB 1개(이하 ‘USB 3’이라 한다)는 원본과의 동일성 및 무결성이 인정되지 않으므로 증거능력이 없다.

피고인 B이 작성한 수기장부, F(CP), G(CW) 클럽의 영업일보 사본, 각 USB에 저장된 전산장부 파일 및 그 출력물은 형사소송법 제315조 제2호에서 정한 상업장부 등에 해당하지 않고 작성자에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 않아 증거능력이 없다.

2019고합326, 2020고합113, 2020고합853 중 조세포탈 범행, 2021고합715 부분 가) 공동사업자 또는 출자공동사업자에 해당한다는 주장(피고인들) 피고인 A는 투자자들과 공동으로 각 사업장을 경영하는 공동사업자 중 1인에 불과하다. 설령 투자자들을 공동사업자로 볼 수 없더라도 투자자들이 익명조합원으로서 피고인 A를 영업자로 하는 익명조합을 구성한 것으로 볼 수 있어 소득세법상 출자공동사업자에 해당한다. 따라서 피고인 A를 각 사업장의 실질적인 단독사업자로 볼 수 없다.

사업자 업종 위장 관련 주장(피고인 A) 일반음식점 등으로 사업자등록을 한 I 중 T, R레스토랑과 V 내지 BY의 각 사업장에서는 유흥종사자를 상시 고용한 것이 아니고 손님들이 요청하는 경우에만 유흥종사자를 불러준 것에 불과하여 위 각 사업장이 과세유흥장소에 해당하지 않고, 그 매출액 전부를 유흥음식행위의 대가로 볼 수 없으므로 개별소비세 부과대상으로 볼 수 없다.

F(CP), G(CW) 클럽 MD에 대한 봉사료 허위신고 관련 주장(피고인들) 클럽 MD(Merchandiser)는 손님들을 클럽에 데리고 와서 함께 놀거나 업소 동료들을 소개하여 주는 등의 업무를 담당하는 프리랜서로서 클럽 MD에게 지급된 수수료는 부가가치세법 시행령 및 개별소비세법 시행령에서 정한 공급가액 및 유흥음식요금에서 제외되는 봉사료에 해당한다. 클럽 MD에 대한 봉사료 신고는 단순히 세법상의 허위신고를 한 것에 불과하여 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 않고, 피고인 B이 2018. 4.경 봉사료 지급대장을 작성하여 제출한 행위는 2017년 2기 부가가치세 및 2017년도 12월 개별소비세의 신고납부기한인 2018. 1. 26.이 경과되어 조세포탈 범행이 기수에 이른 후에 이루어졌으므로 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’로 의율할 수 없다. 피고인 A에게는 클럽 MD에 대한 봉사료 허위신고에 따른 조세포탈의 고의가 인정되지 않는다.

유흥종사자들에게 지급한 봉사료 관련 주장(피고인들) 각 유흥주점의 유흥종사자들에게 신고된 금액 이상의 봉사료가 실제로 지급되었고 전산장부에 의하더라도 봉사료가 지급되었음이 확인되므로 공급가액 또는 유흥음식요금에서 제외되는 봉사료에 해당한다.

인건비 허위계상 관련 주장(피고인 A) 허위 인건비로서 필요경비 공제가 부인된 금액은 대부분 유흥종사자들에게 봉사료로 실제 지급된 금원인데, 전산장부에 의하여 유흥종사자들에게 인적용역비가 지급된 사실이 확인되는 이상 수입금액에서 필요경비로 공제되어야 한다. 원심에서 인건비가 지급되지 않았다고 판단한 Y, AD, Z, U, AR, BK, BR, AB, BV, AM은 각 사업장에서 영업사장, 웨이터 등으로 일하면서 급여 등 인건비를 실제 지급받았으므로 인건비가 허위로 계상된 것이 아니다.

외부 경리사무실에서의 영업일보 파기 등의 방법에 의한 현금매출 누락 관련 주장(피고인들) 외부 경리사무실은 일반 직원들이나 거래처 직원들에게 개방되어 있었으므로 조세포탈의 목적으로 은폐되어 있었다고 볼 수 없다. 영업일보가 외부 경리사무실에서 엑셀파일의 형태로 전산화된 후에는 파일에 누구나 접근할 수 있었으므로, 수기로 작성된 영업일보를 더 이상 보관할 이유가 없어 이를 파기한 행위를 조세의 부과와 징수를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하는 행위라고 할 수 없다.

고의 및 공범관계 관련 주장(피고인들) 피고인 A는 손님유치가 주된 업무였고, 피고인 B은 현금을 관리하는 역할을 하였을 뿐, 세무업무를 담당하지 않아 조세포탈 범행에 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다.

전산장부의 신빙성 및 포탈세액 관련 주장(피고인들) 영업일보 등 수기장부를 기초로 작성된 전산장부에는 외상매출금액의 이중계상, 카드매출취소 미반영 등 심각한 오류가 있어 전산장부의 내용을 전체적으로 신빙할 수 없다. 원심 판시 별지1 범죄일람표 1 내지 10 기재 종합소득세 포탈금액 및 포탈세액과 이후 일부 수정된 종합소득세 포탈금액에 관하여, 포탈금액 대비 포탈세액의 비율이 종합소득세 최고세율을 초과하는 등으로 포탈금액 및 포탈세액의 산정에 오류가 있다.

2019고합455 제3자뇌물교부 부분(피고인들) AJ는 H(DG) 유흥주점을 운영□관리하였고, 그에 따라 부과될 수 있는 막대한 세금을 회피하기 위하여 A가 단독 실사업자이고 자신이 피고인 A의 지시를 받는 관계임을 주장하고자 허위진술을 할 만한 동기가 있었으며, AJ와 DK의 진술에 일부 불일치하는 부분이 있어 AJ의 진술을 모두 신빙하기 어려우므로, 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.

2019고합621 범인도피교사 부분(피고인 A) AJ는 BL(BH)에 2,000만 원을 투자한 공동사업자 중 1명으로서 위 사업장을 실제로 운영□관리하였으므로, 자신에게 부과될 수 있는 막대한 세금을 회피하기 위하여 피고인 A가 단독 실사업자이고 자신은 피고인 A의 지시를 받는 관계임을 주장할 만한 이해관계가 있었으므로, 피고인 A가 허위로 진술하도록 교사하였다는 취지의 AJ의 진술에 신빙성을 인정하기 어렵다. AJ는 AO(AG)에 5,000만 원을 투자한 공동사업자 중 1명으로서 근로자 DW에 대하여 퇴직금을 지급하고 합의하게 되면 공소기각으로 처벌되지 않을 수 있다는 점을 알고 이를 주도적으로 처리하였을 뿐, 피고인 A가 AJ에게 허위로 진술하도록 교사한 사실이 없다.

2020고합853 중 범인도피교사 부분(피고인 A) EB호텔 지하에 있는 CJ, CL, CI 유흥주점(CG)에 관한 조세포탈 혐의에 대하여는 AJ가 주도하여 EO에게 실사업주인 것처럼 허위 진술하도록 교사하였고, 피고인 A, AE, CB, AP은 이에 모두 동의하였던 것에 불과하여 피고인 A가 아닌 AJ가 범인도피 교사 범행을 주도하였다.

2020고합144, 2021고합97 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 부분(피고인 A) 피고인 A는 F(CP) 클럽의 지분투자자 및 공동사업자로서 다른 지분투자자들이나 영업사장들과 함께 F 클럽을 공동으로 경영하였으므로, F 클럽의 단독사업자가 아니다.

양형부당(피고인들) 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형(피고인 A: 징역 9년 및 벌금 550억 원, 피고인 B: 징역 3년 및 벌금 220억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원본과의 동일성 및 무결성 관련 주장

관련 법리 전자문서를 수록한 파일 등의 디지털 전자매체의 경우에는, 그 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일이 그 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 사실은 그 전자문서 파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬(Hash)값과의 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 피고인들은 서울지방국세청에 제출된 직후 봉인이나 잠금장치 등 무결성 보호를 위한 조치가 취해지지 않은 이상 증거능력이 부여될 수 없다는 취지로도 주장하고 있으나, 위 판례에서 제시된 법리에 따라 요구되는 전자문서 파일의 증거능력 인정요건은 ‘원본일 것’ 또는 ‘사본일 경우, 편집 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것일 것’이라는 두 가지이고, 피고인들이 주장하는 무결성의 요건은 판례가 언급하는 위 요건들과 내용상 동일한 것이거나 이를 담보하기 위한 보조적인 요소로 보아야 한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결의 취지 참조). 따라서 피고인들이 주장하는 그 밖의 내용들은 독립되는 별개의 증거능력 인정요건으로 보기는 어렵고, 전자문서 파일의 증거능력 인정요건이 충족되는 이상 피고인들이 주장하는 내용들을 모두 갖추지 못하였다고 하더라도 그 증거능력을 배척할 수는 없다. 또한 피고인들은 원본 컴퓨터가 확보되어 있지 않아 해쉬값의 대조와 같은 기술적인 방법으로 원본과의 동일성 및 무결성을 검증하는 것이 불가능하므로 원본 파일의 사본으로서 증거능력은 없다는 취지로도 주장한다. 그 파일이 원본임을 밝히거나 원본과 동일한 사본임을 증명하는 가장 유효·적절한 수단은 원본파일이나 사본파일 생성 직후 해쉬값을 산출하여 추후 이를 비교하는 방법일 것이다. 그러나 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 곤란한 경우에는, 파일의 수집·보관·복제 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술 또는 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 그 원본성이나 원본과의 동일성 유무를 판단할 수도 있다. 그러므로 반드시 수사기관에 의하여 압수되기 전부터 봉인조치가 이루어져 보관의 연속성이 증명되어야 한다거나, 원본이 보존되어 있어 해쉬값의 대조와 같은 기술적인 방법으로 원본과의 동일성 및 무결성이 검증되어야만 증거능력이 인정된다고 볼 것은 아니다.

원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 ‘II. 증거능력에 관한 주장에 대한 판단’의 ‘1. DJ이 국세청에 제출한 USB 2개, 검찰이 제출한 CD, DJ이 법원에 임의제출한 USB 1개에 대하여’ 부분에서 상세한 이유를 설시하여 USB 1, 2, 3 및 CD에 저장된 전자문서 파일의 파일시스템 정보 및 엑셀 프로그램의 속성 탭에서 확인되는 날짜정보는 신뢰할 수 있는 정보라고 판단하고, USB 1, 2, 3 및 CD에 저장된 전자문서 파일은 외부 경리사무실 등에 저장되어 있던 원본 파일을 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라고 판단하여 증거능력이 있다고 판단하였는바, 그 주된 근거는 다음과 같다.

USB 1, 2에 저장된 전자문서 파일

파일시스템 정보의 수정한 날짜가 2017. 11. 7. 이전인 파일들은 엑셀 프로그램 기본속성 탭에서 확인되는 마지막으로 수정한 날짜도 2017. 11. 7. 이전이고, 그 수정시점은 DJ이 외부 경리사무실에 입사하기 이전이거나 퇴사하기 이전인데, DJ이 외부 경리사무실에 입사한 2017. 4. 말경 이전에는 이를 수정하는 것이 불가능하였고, 위 파일들 중 마지막으로 수정된 파일의 수정한 날짜는 2017. 8. 26.로 DJ의 퇴사일(2017. 10. 25.)로부터 약 2개월 전이어서 DJ이 해당 파일들을 임의로 수정할 동기가 없었던 점 등에 비추어 외부 경리사무실의 PC에 저장되어 있던 파일들과 동일한 파일이라고 봄이 타당하다.

파일시스템 정보의 수정한 날짜가 2017. 11. 7. 및 2017. 11. 16.인 파일들은 엑셀 프로그램 기본속성 탭에서 확인되는 마지막으로 수정한 날짜가 2017. 10. 25. 이전의 시점으로 기록되어 있는데, 파일시스템 정보에 기록된 수정한 날짜 정보와 달리 엑셀 프로그램의 기본속성 탭에서 확인되는 날짜 정보는 엑셀 파일을 새롭게 저장하지 않는 한 변경되지 않으므로, 2017. 10. 25. 이전에 수정□저장되었다고 보는 것이 타당하다. 또한 위 각 파일들의 내용을 살펴보더라도 사업장의 영업보고서, 영업일보 등에 기재된 내용과 일치하므로, 사후적으로 수정되지 않았다고 봄이 타당하다.

CD 제보자 DJ, 서울지방국세청 EW, EX, EZ, FA 조사관의 각 원심 법정진술에 의하면 DJ이 외부 경리사무실 등에서 반출한 파일을 수정하거나 가감하지 않고 국세청에 제출하였고, 서울지방국세청 소속 공무원들이 DJ으로부터 USB 1, 2를 전달받아 국세청 전산망으로 복사하고 세무조사를 수행하는 과정에서 전자문서 파일들을 수정하지는 않은 것으로 보인다. CD에 저장된 엑셀 파일 중 356개는 USB 1에 저장된 엑셀 파일과 동일하다. CD에는 저장되어 있으나 USB 1, 2에는 존재하지 않는 파일 중 DJ의 제보시점인 2017. 11. 16. 이후 수정된 기록이 있는 파일은 총 60개인데, 그 중 마지막으로 수정한 사람 정보가 ‘ID’(DJ으로 추정)으로 기재되어 있는 파일 17개는 USB 1, 2에서 동일 또는 유사한 파일명을 가진 파일 등과 내용이 동일하거나 다른 전산장부의 내용과 일치하여 수정되었다고 보기 어렵다. 마지막으로 수정한 사람 정보가 ‘NTS’(국세청으로 추정)으로 기재되어 있는 파일 43개는 USB 3에도 동일한 파일이 저장되어 있는데 그 수정시간이 DJ의 국세청 제보시점 이전이고 파일의 내용이 동일하여 수정되었다고 보기 어렵다. 따라서 특정한 일자에 특정한 파일을 단순히 열람한 것에 불과하고 파일들을 수정하였을 것으로 보이지는 않는다.

USB 3 제보자 DJ의 진술에 의하면, DJ은 외부 경리사무실 등에서 반출하여 자신의 집 컴퓨터에 저장해 둔 파일들을 수정하거나 가감한 적이 없다. 또한 USB 1, 2 및 CD에 저장된 파일들과 동일한 파일들이 USB 3에 존재하고 각 엑셀 파일 내에 시트간에 수식으로 연결되어 있어 이를 수정하기 쉽지 않아 보인다. USB 1, 2에는 존재하지 않으나 USB 3에는 존재하는 파일들 중 33개는 DJ의 제보시점 이후인 2017. 11. 20.부터 2017. 11. 22. 사이에 수정된 기록이 있고, 마지막으로 수정한 사람 정보는 ‘ID’(DJ으로 추정)으로 기재되어 있다. 그러나 그 중 30개는 CD에서 확인되는 파일과 해쉬 값이 동일하고(CD에 저장된 파일은 앞서 본 바와 같이 원본과의 동일성이 인정된다), 2개는 USB 1, 2에서 동일한 파일이 확인되는 등으로 DJ이 그 내용을 변경한 것으로 보이지는 않는다.

이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 적절히 설시한 사정들에다가 이 법원이 같은 증거들에 의하여 인정하는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, USB 1, 2, 3 및 CD에 저장된 파일들은 DJ이 외부 경리사무실 등에 저장되어 있던 원본 파일을 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라고 판단되므로 그 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인들의 변호인은 USB로 파일을 복사하는 경우 파일시스템 정보의 만든 날짜는 복사한 시간으로 변경되나 수정한 날짜는 변경되지 않으므로, DJ이 USB 1에 파일을 복사하여 제출하였다면 파일시스템 정보의 만든 날짜가 수정한 날짜보다 이후의 시점으로 기록되어야 함에도, USB 1에 저장된 파일 중 31개(원심 판시 별지2 표 기재 순번 6 내지 36)의 만든 날짜가 수정한 날짜보다 앞선 시점으로 기록되어 있으므로, 파일시스템 정보를 신뢰할 수 없어 이를 기준으로 원본과의 동일성 여부를 판단할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 국립과학수사연구원 감정관 FE은 원심 법정에서 윈도우즈, 리눅스 등 파일시스템 종류에 따라 날짜 정보 등을 생성하는 방식 등이 다르기 때문에 다른 파일시스템 간에 파일이 복사되는 경우 새롭게 수정한 날짜 정보가 변경될 수 있는데, 위 31개의 파일의 수정한 날짜가 2017. 11. 7. 21:51:52부터 21:52:12까지 인접한 시간에 일률적으로 변경되었다는 것은 다른 파일시스템으로부터 다운로드를 받거나 이메일에 첨부된 파일을 다운로드 받는 등으로 다른 파일시스템에서 옮겨왔을 가능성이 있다는 취지로 진술하였다. 또한 파일시스템 정보에서 확인되는 수정한 날짜는 통상 엑셀 프로그램의 기본속성 탭의 마지막으로 수정한 날짜와 일치하여야 하는데, 위 31개 파일의 파일시스템 정보에서 확인되는 수정한 날짜와는 일치하지 않고 오히려 만든 날짜와 일치하는 등 파일시스템 정보의 만든 날짜와 수정한 날짜가 반대로 기록되어 있는 사실을 확인할 수 있다. 따라서 위 31개 파일은 다른 파일시스템 간에 파일이 복사 또는 다운로드 됨에 따라 수정한 날짜 정보가 일률적으로 변경된 것으로 추정할 수 있다. 한편 엑셀 프로그램의 기본속성 탭에서 확인되는 마지막으로 수정한 날짜는 엑셀 파일의 복사 등에도 불구하고 엑셀 파일을 마지막으로 저장한 시간으로 고정되므로, 위 31개 파일의 마지막으로 수정한 날짜가 DJ의 퇴사일(2017. 10. 25.) 이전의 시점으로 기록되어 있는 이상 그 이전에 수정□저장된 것으로서 외부 경리사무실 등에 저장되어 있던 원본 파일을 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본으로 볼 수 있다. 따라서 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만을 들어 USB 1에 저장된 파일의 파일시스템 정보를 전반적으로 신뢰할 수 없다거나, USB 1에 저장된 파일들에 대하여 파일시스템 정보의 수정한 날짜, 엑셀 프로그램 기본속성 탭의 마지막으로 수정한 날짜 등을 상호 비교하여 위 파일들이 수정□저장된 시점을 도출한 원심의 판단에 잘못이 있다고 보기는 어렵다.

USB 2에 저장된 엑셀 파일 2개(임시파일 제외)는 파일시스템 정보의 생성시간이 2018. 5. 2.로 기록되어 있고 이는 DJ이 서울지방국세청에 제보한 시점인 2017. 11. 16. 이후의 시점이기는 하다. 그러나 DJ은 원심 법정에서 USB 1, 2의 실물 사진을 확인하고 자신이 제출한 USB가 맞다고 진술하였으므로 USB 1, 2를 DJ이 제출하였음은 분명해 보이고, USB 2를 DJ이 제출하는 방법 외에 다른 경로로 서울지방국세청에서 확보하였을 가능성을 상정하기 어려우며, DJ이 서울지방국세청에 USB 1, 2를 한 번에 제출하였는지 나누어 제출하였는지 정확히 기억하지 못하고 있으나 위 엑셀 파일 2개의 파일시스템 정보의 수정한 날짜 및 엑셀 프로그램의 기본속성 탭의 마지막으로 수정한 날짜가 모두 DJ이 외부 경리사무실에서 퇴사한 2017. 10. 25. 이전의 시점으로 기록되어 있는 점에 비추어 외부 경리사무실 등에 저장되어 있던 원본 파일을 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라고 봄이 타당하다.

DJ은 외부 경리사무실 컴퓨터에 저장되어 있던 파일과 AJ가 건네준 USB에 저장된 파일을 자신의 USB에 저장하거나 이메일로 전송한 다음 자신의 집에 있는 데스크탑 컴퓨터에 ‘DJ 서류’라는 폴더를 만들어 저장하였는데, 국세청에 제출하였던 USB 1, 2에는 ‘DJ 서류’ 폴더에 저장된 모든 파일을 복사하여 제출한 것이 아니었고, 관련성 있는 파일들만 취합하거나 중복되는 파일을 제거하는 등으로 일부 파일을 저장하여 제출하였던 것이므로, USB 3에 저장된 파일 중 일부가 USB 1, 2에서 확인되지 않는다는 사정만을 들어 그 출처가 불분명하다거나 원본과의 동일성이 인정되지 않는다고 보기 어렵다.

형사소송법 제315조 제2호에 의한 증거능력 인정 여부

원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 작성한 수기장부, F(CP), G(CW) 클럽의 영업일보 사본, 각 USB에 저장된 전산장부 파일의 출력물이 형사소송법 제315조 제2호에 정한 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 증거능력이 있다고 판단하였다.

피고인 B이 작성한 수기장부는 2014. 8. 14.부터 2018. 7. 5.까지 피고인 B이 지급받거나 지출한 금액이 일자별로 기재되어 있고, 수기장부의 기재내용과 F(CP) 클럽 사업자계좌의 입금내역이 일치하며, 피고인 B은 검찰 조사에서 F(CP) 클럽에서 현금매출로 나온 시재금을 자신이 받아 보관하면서 AJ, S가 요청하면 이를 지급하였고 현금매출액 및 지급내역을 공책에 손으로 써서 장부를 작성하였다고 진술하였다.

F(CP), G(CW) 클럽의 영업일보 사본에는 테이블 번호, 담당 MD, 고객이 주문한 주류 및 안주 내역, 서비스 내역, 결제대금과 신용카드, 현금결제, 외상 여부, 외상대금 입금내역, 지출내역 등이 영업일별로 상세히 기재되어 있고, AP, ER은 원심 법정에서 위 영업일보 사본의 시재, 총 매상 등은 AP이, 나머지 부분은 ER이 각 작성하였다고 진술하였다.

각 USB에 저장된 전산장부 파일은 외부 경리사무실에서 각 사업장의 영업일보를 토대로 수입과 지출내역을 정리해 작성한 것이고, DJ이 외부 경리사무실 컴퓨터 등에 저장되어 있는 전산장부 파일을 그대로 사본하여 서울지방국세청에 제보하고, 서울지방국세청이 이를 그대로 출력하여 수사기관에 고발하면서 제출한 것이다.

이 법원의 판단 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 적절히 설시한 사정들에다가 이 법원이 같은 증거들에 의하여 인정하는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 B이 작성한 수기장부, F(CP), G(CW) 클럽의 영업일보 사본, 각 USB에 저장된 전산장부 파일의 출력물은 형사소송법 제315조 제2호에서 정한 업무상 필요로 작성한 통상문서에 해당하므로 그 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인 B은 F(CP) 클럽의 현금관리 업무를 담당하면서 경리사장인 AP으로부터 매주 F(CP) 클럽의 카운터에 있는 현금을 전달받아 보관하면서 현금의 수금이나 지출이 이루어질 때마다 일자별 수금내역과 지출내역, 현금잔액을 수시로 정리하는 방식으로 수기장부를 작성하였다.

각 사업장(I 내지 DG)의 경리담당자는 각 영업일마다 영업일보를 작성하고 일별 매출내역을 요약한 표를 영업일보 우측 상단에 기재하여 이를 외부 경리사무실에 전달하였으며, 외부 경리사무실에서는 이를 토대로 하여 엑셀 파일의 형식으로 전산장부를 작성하였다. 전산장부를 작성하는 과정에서 오류가 발견되는 경우 이를 피고인 A에게 보고하거나 각 사업장의 경리담당자들과 상호 검증하여 이를 수정하기도 하였다.

각 사업장에 투자한 사람들 대부분이 피고인 A와 공동사업을 경영하기로 약정하여 금원을 출자한 것은 아니라고 진술하고, 각 사업장에서 근무한 사람들도 피고인 A가 실사업주라고 구체적으로 진술하며, 상호간의 텔레그램, 카카오톡, 문자메시지 대화내역도 이를 뒷받침한다. 피고인 A도 S, FF 등과 대화하면서 F(CP) 클럽이 자신의 소유임을 인정하였다.

피고인 A가 투자자들로부터 자금을 수수하면서 동업계약서를 작성하지 않았고 다른 투자자들의 동의 없이 임의로 S에 대하여 5,000만 원의 투자금을 인정해 주었으며, 피고인 A 외에 다른 투자자들은 투자한 사람이 몇 명인지, 총 투자금은 얼마인지에 대하여 전혀 알지 못하고 있었던 것으로 보인다.

변호인이 원심에 제출한 지분내역표(I 내지 CD)에 피고인 A의 지분이 기재되어 있지 않고 변호인이 제출한 배당표, F 전산장부에도 피고인 A가 배당을 받은 내용이 없어 피고인 A가 투자자들에게 투자수익금을 교부하고 나머지 이익을 자신이 수취한 것으로 보인다.

피고인 A가 제출한 EB호텔 유흥주점(CG) 지분표에는 S가 1억 5,000만 원을 투자한 것으로 기재되어 있으나 S가 위 금원을 투자한 사실이 없으므로 위 지분표에 의한 투자금 합계액 18억 5,000만 원은 EB호텔 유흥주점(CG) 인수대금 20억 원에 미달하게 된다. 피고인들은 위 지분표의 잔지분권자(2억 5,000만 원)가 누구인지 밝히지 못하고 있다. 피고인 A는 F(CP) 클럽, EB호텔 유흥주점(CG)을 개업할 때 유보금을 사용하였다고 주장하나 각 사업장 별로 투자자들이 상이하고 각 사업장들이 함께 유보금 명목의 금원을 적립할 이유도 없으므로, 각 사업장 별로 여러 명의 공동사업자가 존재함을 전제로 하여서는 유보금이라는 개념이 성립할 수 없다.

피고인 A는 사업장들 중 일부가 적자누적으로 폐업하였다고 주장하나, 그 과정에서 투자자들이 적자를 해소하기 위하여 추가로 출자하였다거나 투자자들에게 손실부담을 청구하였음을 인정할 증거가 없는 등 영업손실을 공동으로 부담하지 않아 동업약정의 속성에 반한다.

피고인 A의 여동생 DI가 각 사업장들의 사업자통장과 공인인증서를 보관하면서 계좌이체 거래, 매출관리를 담당하고 전산장부 작성에도 관여하였으며, 사업장들 중에서 특정 사업장의 자금이 다른 사업장의 운영자금으로 충당되었음에도 환입된 내역이 확인되지 않고, 일부 자금은 피고인 A가 운영하는 다른 법인에 종국적으로 귀속되기도 하였으며, 식자재 및 주류를 동일한 업체로부터 제공받는 등의 사정은 각 사업장 전체를 지배하는 단독사업자의 존재를 배재하고는 설명하기 어렵다.

피고인 A는 F(CP) 클럽을 임차할 때 임대인 측과 직접 교섭하였고 임대인도 피고인 A의 능력을 보고 임대차계약을 체결하였으며, F(CP) 클럽 운영에 관하여도 단체채팅방 등을 통해 세부적인 내용까지 수시로 보고받고 주요한 사항이나 비용 지출을 수반하는 사항 등에 대하여 최종적인 의사결정권을 가졌다.

각 사업장의 사업자 명의를 누구로 할 것인지와 사업자 명의 변경은 피고인 A의 판단 하에 이루어졌고, 피고인 A는 각 사업장의 운영현황도 매일 보고받았던 것으로 보인다.

각 사업장의 매출, 비용, 외상대금 등에 대해 정확히 알고 있는 사람은 피고인 A와 외부 경리사무실 직원들뿐이었고, 사업자통장에 입금된 금원의 처분권한도 피고인 A에게 전속되어 있었으며, 투자자들은 피고인 A가 교부하는 대로 배당금 명목의 금원을 지급받았을 뿐, 경영실적에 관한 정보는 전혀 제공받지 못했다. 변호인이 제출한 지분내역서의 특약사항에는 ‘투자금액 환수 시 배당받은 금액을 차감 후 투자금액을 지급하되, 지분금액에 대한 투자기간 동안 은행 이자를 지급한다’고 기재되어 있는바, 통상의 공동사업을 영위하는 사람들 중 일부가 공동사업에서 탈퇴하는 경우의 지분 정산과는 양상이 매우 다르다.

피고인 A가 투자자들을 출자공동사업자로 신고하지 않았고, 투자자들과 사이에 손익배분비율을 정하지도 않았으며 수익을 지분비율에 따라 배분하지 않고 투자자들이 손실을 부담하였다는 정황도 보이지 않는 등 사업장들의 경영과 관련한 권리□의무가 실질적, 경제적으로 투자자들에게 귀속되었다고 볼 만한 사정이 없다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위

피고인 A가 투자자들을 출자공동사업자로 신고하지 않았고, 투자자들과 사이에 손익배분비율을 정하지도 않았으며 수익을 지분비율에 따라 배분하지 않고 투자자들이 손실을 부담하였다는 정황도 보이지 않는 등 사업장들의 경영과 관련한 권리□의무가 실질적, 경제적으로 투자자들에게 귀속되었다고 볼 만한 사정이 없다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인들의 주장과 같이 피고인 A와 투자자들이 공동사업자에 해당한다거나 출자공동사업자의 관계에 있다고 보기 어려우므로, 피고인 A가 각 사업장의 실질적인 단독사업자에 해당한다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인들은 투자자들이 피고인 A와 공동사업을 하였던 것으로 인정될 경우 형사처벌 및 과세처분을 받게 될 우려가 있어 피고인 A를 단독사업자로 허위진술을 할 유인이 충분하므로 그 진술에 신빙성이 없다고 주장하나, 투자자들을 제외한 각 사업장의 경리담당, 시설관리담당, 주방 조리업무담당 등 직원들, MD, 명의사업자 등 다수 관련자들의 진술이 이에 부합하므로, 그 진술의 신빙성을 배척하기에 충분한 사유로 보기 어렵다.

변호인이 항소이유보충서(3)에서 주장한 각 사업장의 지분권자 및 지분금액은 2020. 6. 22. 원심 법원에 제출한 참고자료 제출서, 2021. 5.경 검찰에 제출한 변호인의견서 등에서 주장한 지분권자 및 지분금액과 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라, CM, CT, DA, DG 사업장에 대하여는 피고인들이 지분권자나 투자금액을 특정하여 주장하지 못하고 있다. 또한 각 투자자들이 실제 투자한 금원에 관한 객관적인 금융자료가 없고, 일부 투자자들에 대하여는 2012. 9.경부터 2012. 11.경까지 사이에 작성된 지분내역서가 있으나 위 지분내역서조차 없는 투자자들도 다수 존재하여 피고인들이 주장하는 내역과 같이 각 투자자들이 해당 금원을 해당 사업장에 투자하였다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인들은 수사기관 및 원심에서 일부 투자자들이 작성한 위 지분내역서를 서증 또는 참고자료로 제출하면서도 피고인 A가 작성한 지분내역서는 제출하지 않았고, 당심에 이르러 피고인 A 명의의 지분내역서(증 제53호증)를 제출하였으나, 위 지분내역서가 수사기관 및 원심에 제출되지 않고 있다가 당심에서 제출된 경위가 쉽게 설명되지 않고, 이는 원본이 아닐 뿐만 아니라 그 양식에 일부 내용을 기재함으로써 충분히 사후적으로 작성이 가능한 문서이므로 그 신빙성이 높다고 평가하기 어렵다.

원심이 설시한 바와 같이 피고인 A는 S에게 다른 투자자들의 동의 없이 F(CP) 클럽에 대한 5,000만 원의 투자금을 인정해 주었다. 피고인 B은 당심 법정에서, 고액의 세금이 부과되자 S가 피고인 B에게 ‘우리는 말지분이라고 하고 빠져나가자’는 말을 하면서 클럽 등에 소문을 내고 다녔다는 취지로 진술하였고 이는 S가 실제 F(CP) 클럽에 5,000만 원을 투자하였다는 취지로 보이나, 피고인들, S, CS 사이의 2018. 11. 14. 대화내용이 기재된 녹취록에 의하면, 피고인 A가 S에게 ‘F에 지분도 없고 가게에 온 적도 없다’는 취지의 말을 하였던 점에 비추어 피고인 B의 위 진술만을 근거로 하여 S가 실제로 5,000만 원의 투자금을 지급하였던 것이라고 보기 어렵다.

피고인 A가 여러 사람으로부터 투자금 명목으로 돈을 받았던 경위에 관하여, S는 ‘웨이터를 하면서 돈을 벌어 투자한 몇 천만 원이 전 재산이고 이를 투자했기 때문에 코가 꿰인 것이다’, ‘영업능력이 좋은 직원이 투자를 하면 중간에 나갈 수가 없다’, ‘영업사장은 외상값이 쌓이면 도망갈 수도 있는데 지분투자를 해놨으면 도망가더라도 지분 금액으로 까면 된다’라고 진술하였고, AP은 ‘외상값을 안 갚고 나가버리면 가게에서는 손해니까 일종의 보증금처럼 지분이라며 돈을 받은 것이다’라고 진술하였으며, AE은 ‘영업을 잘하는 사람에게 투자를 받으면서 그 사람을 묶어놓는 수단도 되었다. 다들 투자한 돈 때문에 그만두지 못하고 계속 일했다. 어렵게 평생 번 돈이라서 어떻게든 돌려받아야 되는데, 달라고 해봐야 피고인 A가 주지 않는다’, ‘유흥업소는 구좌가 늘 있을 수밖에 없고 그렇게 손님 관리를 한다. 그렇다보니 외상을 안 갚고 도망갈 수도 있는데, 지분 투자를 받아 놓으면 담보가 된다’고 진술하였다. 다수의 유흥주점을 운영하면서 현금을 축적한 피고인 A로서는 새로운 유흥주점이나 클럽을 개업하면서 지속적으로 다른 사람들로부터 투자를 받을 만한 필요는 없었던 것으로 보인다. 그럼에도 투자금 명목으로 여러 사람들로부터 금원을 받았던 것은 투자자들과 함께 공동사업을 경영하기 위한 목적은 아니었던 것으로 보인다. 피고인들의 변호인이 제출한 지분내역서의 특약사항에 ‘투자금액 환수 시 배당받은 금액을 차감 후 투자금액을 지급하되, 지분금액에 대한 투자기간 동안 은행 이자를 지급한다’고 기재되어 있어 탈퇴 조합원의 지분환급청구권을 인정하지 않고 있는 점도 투자자들에게 각 사업장의 지분에 관한 실질적인 권리□의무가 귀속되지 않았음을 뒷받침한다.

투자자들은 해당 사업장에 투자한 투자자들이 몇 명인지, 총 투자금은 얼마이고 자신의 지분비율은 어떻게 되는지에 관하여 전혀 알지 못하고 있었고, 배당금 명목의 금원이 지급될 때에도 자신의 구좌에서 배당금이 차감됨에 따라 구좌 금액이 변경되는 내용을 확인하였을 뿐, 해당 사업장의 월별 수익이 얼마이고 그에 따라 배당금이 어떻게 계산되어 지급되는지 알지 못한 채로 피고인 A가 교부하는 대로 배당금 명목의 금원을 지급받았다.

피고인들은 각 사업장의 전산장부에 기재된 배당내역을 기초로 하여 각 투자자들이 자신의 지분에 따라 수익을 배분받았음을 주장하고 있다. 그런데 각 사업장의 전산장부의 기재에 의하더라도 일부의 사업장에 대하여만 배당내역이 확인될 뿐이다(피고인들은 CG, CM, CT, CW, DA, DG 사업장에서는 이익이 없어 배당이 전혀 이루어지지 않았음을 주장하고 있으나, 이익 여부와 무관하게 배당이 이루어지지 않았던 것으로 보인다). 각 전산장부에서 배당내역이 확인되는 경우를 살펴보더라도 피고인들이 주장하는 투자자들 중 일부에 대하여만 배당이 이루어졌고 일부 투자자들에 대하여는 배당이 이루어지지 않았다. 또한 각 배당내역을 살펴보더라도 배당이 이루어진 시점에 따라 배당을 받은 투자자들이나 그 배당금이 지급된 비율에 상당한 차이가 있어 피고인들이 주장하는 바와 같이 투자자들에게 투자금의 비율에 따라 수익금이 정산되어 배당이 지급되었다고 보기 어렵다.

피고인들은 전산장부의 배당표에 나타나지 않는 투자자들에게도 지분금액에 비례하는 배당이 이루어졌고, 피고인 A도 배당표에는 나타나지 않지만 마찬가지로 배당을 받았다고 주장하고 있으나, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 없다. 각 전산장부의 결산서에는 배당액을 포함한 매월 결산내역이 기재되어 있고, 결산서 외에 계좌 및 현금으로 실제 지출된 내역이 별도의 표로 작성□관리되면서 당월 현금 시제 잔액을 확정한 후 다음 달로 이월되는 과정을 거쳐 결산이 이루어졌는데, 그 과정에서 추가로 배당금이 지급되었음을 확인할 수 있는 근거가 없는 점에 비추어 피고인들이 주장하는 바와 같이 전산장부에 기재되지 않은 별도의 배당이 이루어졌다고 보기 어렵다. 또한 피고인 A에 대하여는 각 전산장부에서 배당내역을 전혀 확인할 수 없고 자신이 배당을 받은 내역에 관하여 일체의 자료를 제출하지 못하고 있는데, 피고인들의 주장과 같이 피고인 A에 대한 배당내역이 확인되지 않는 이유가 단순히 경리 직원의 실수나 누락에 따른 것이라고 보기는 어렵다(원심이 설시한 바와 같이 피고인 A가 투자자들에게 배당 명목으로 일정한 금액을 교부한 후 나머지 이익을 모두 자신이 수취하였기 때문으로 보인다).

나아가 각 전산장부의 결산서의 기재에 의하면, 총 수익에서 배당으로 지급되는 금액은 일부에 불과하고 대부분의 금액은 배당이 이루어지지 않았다. 예를 들어, K(I) 사업장의 전산장부에 의하면 결산서가 확인되는 2012. 1.부터 2013. 11.까지의 기간 중 결산서의 배당 란에 기재된 금액은 2012. 1. 1,260만 원, 2012. 3. 1,280만 원, 2012. 5. 2,240만 원, 2012. 7. 1,020만 원 합계 5,800만 원에 불과한 반면, 위 기간 중 배당금액을 차감한 수익금 잔액은 약 4억 5,000만 원에 이른다. 또한 AA(V) 사업장의 전산장부에 의하면 결산서가 확인되는 2012. 1.부터 2013. 11.까지의 기간 중 결산서의 배당 란에 기재된 금액은 2012. 1. 730만 원, 2012. 3. 760만 원, 2012. 5. 1,380만 원, 2012. 7. 390만 원 합계 3,260만 원에 불과한 반면, 위 기간 중 배당금액을 차감한 수익금 잔액은 약 1억 2,500만 원에 이른다. 이와 같이 배당이 이루어지지 않고 누적된 유보금에 대하여는 별도로 관리되거나 배당이 이루어졌음을 인정할 만한 자료를 확인하기 어렵다. 따라서 투자자들에게 배당된 내역이 존재한다고 하여 그 배당이 각 사업장의 수익을 투자금의 비율에 따라 분배한 것이라고 인정하기 어렵다.

피고인 B 작성의 수기장부에는 피고인 B이 F(CP) 관련 현금시재를 관리하면서 정리한 2014. 8. 14.부터 2018. 7. 5.까지의 수입금액, 지출내역, 현금잔액 등이 기재되어 있고, 그 지출내역에는 배당 명목으로 지출된 금원도 기재되어 있으나 그 합계액은 약 22억 원에 불과하고, 일부 투자자들에 대하여 구좌에서 차감하는 등의 방법으로 배당이 이루어져 현금 지출내역에 반영되지 않았을 가능성이 있다는 점을 고려하여 보더라도, 2018. 7. 5. 기준 잔액인 16,764,870,000원에 현저히 미달하는 금액이어서, 위와 같은 배당내역이 존재한다고 하여 그 배당이 F(CP) 사업장의 수익을 투자금의 비율에 따라 분배한 것이라고 인정하기 어렵다[피고인들이 주장하는 피고인 A의 F(CP) 지분은 약 17%(총 투자금 11억 7,000만 원 중 2억 원)에 불과하다].

투자자들에 대한 배당은 구좌에서 차감, 다른 사업장의 구좌에서 차감, 현금 지급의 방식으로 이루어졌는데, 피고인들의 주장과 같이 각 사업장의 지분권자가 다르고 그 지분비율에도 차이가 있는 경우라면 배당금을 다른 사업장의 구좌에서 차감하는 방식으로 지급할 수 없고, 이에 관하여 각 사업장 사이에 정산이 이루어졌다는 사정도 확인할 수 없다.

피고인들은 AJ가 세무, 회계, 법률, 대관 업무를, S, AE이 사업장의 전반적인 관리를, 피고인 B이 현금 관리 업무를, CB가 관공서 및 주류업체 관리 업무를 각각 주로 담당하면서 공동사업자로서 역할을 분담한 것이라는 취지로 주장하고 있으나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 급여를 지급받는 영업사장 등의 지위에서 자신이 담당한 업무범위 내에서 피고인 A를 실질적인 단독사업자로 하는 각 사업장의 운영에 가담한 것으로 보일 뿐, 각 사업장의 공동사업자에 해당하는 것으로 보이지 않는다.

피고인 A의 변호인은 DA 사업장이 전대되어 피고인 A가 운영하지 않았다는 취지로 전대차계약서(증 제78호증), 불송치결정서(증 제79호증)를 제출하였다. 그러나 이 사건 공소사실에서 기소된 부분은 DA 중 DE(사업자등록번호 1 생략), DF(사업자등록번호 2 생략) 사업장에 대한 부분이고, 그 폐업일은 각각 2018. 4. 30. 및 2017. 12. 18.로서, 2018. 3.까지 영업이 이루어진 부분에 대한 부가가치세, 개별소비세, 종합소득세 포탈 부분이 기소된 반면(2021고합715 사건의 증거기록 제37면), 위 전대차계약서에 기재된 전대차기간은 2018. 4. 9.부터이고, 위 불송치결정서에서 JI을 대표자로 하여 유흥주점이 개업된 것으로 인정된 시점은 2018. 5. 18.이므로, 그 기간이 중복된다고 보기 어렵다.

사업자 업종 위장 관련 주장에 대한 판단

관련 법령

원심 판단의 요지 원심은, AJ, U의 각 진술과 I 사업장의 전산장부의 기재내용에 비추어 K(유흥주점), R 레스토랑(일반음식점), T(일반음식점)가 K(I)이라는 하나의 유흥주점으로 운영되었고, U, Y, AX, BN의 각 진술과 전산장부에 ‘아가씨 비’, ‘TC(레이디 봉사료)’ 항목이 존재하는 점 등에 비추어 I 내지 BY(일반음식점 또는 서양주점) 사업장이 유흥종사자를 두고 주류를 판매한 과세유흥장소에 해당하며, 피고인 A는 이를 일반음식점 또는 서양주점으로 사업자등록을 하는 등의 방법으로 사업자 업종을 위장하여 개별소비세 신고를 누락하였다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, I 중 R 레스토랑, T 및 V 내지 BY 사업장이 유흥종사자를 두고 주류를 판매한 사업장으로서 과세유흥장소에 해당하고 위 사업장에서 유흥음식행위가 이루어졌다고 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인 A의 변호인은 과세유흥장소의 요건으로서 ‘유흥종사자를 두고’의 개념이 유흥종사자를 상시 고용하는 것에 한정된다는 취지로 주장하면서 위 각 사업장에서 유흥종사자를 두고 영업을 하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그런데 유흥종사자란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없고, 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리키는 것으로 해석되므로(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결 등 참조) 반드시 유흥종사자가 상시 고용된 경우에 한정된다고 볼 수 없다.

피고인 A의 변호인은 2011년 이전의 전산장부가 존재하지 않고 원심이 설시한 AJ, U, Y, AX, BN의 각 진술은 I, V, AS 사업장의 영업 형태에 관한 진술에 불과하여 2009년부터 2011년까지 AG, BH, BS, BY 사업장의 영업형태가 유흥주점 영업에 해당하였는지가 충분히 입증되지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 AJ는 원심 법정에서 ‘AG은 일반음식점, 단란주점이 서로 연결되어 있었고, BH는 한 층에서 서로 통로로 연결되었으며, BS은 지하 1층으로 가라오케이고, BY은 AG 옆에 있는 건물로 bar식 가라오케로 운영되었다’, ‘F, G를 제외한 나머지 JJ은 경리직원이 아가씨 1명에게 2시간당 10만 원의 T/C를 지급하고 장부에 체크하는 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였고, 수사기관에서 ‘BL 가라오케(BH)는 보도로 접대부를 불러주었고 노래방 시설도 되어 있었습니다’라고 진술하기도 하였던 점, AC(AG)에서 웨이터로 근무한 AD은 ‘AC(AG)는 가라오케로 운영되었다’는 취지로 진술한 점, DI도 경찰에서 ‘I~CD이 가라오케이다’라고 진술한 점, AG, BH, BS, BY 사업장의 2012. 1. 이후 전산장부에 ‘아가씨비’ 등의 기재가 확인되고 그 이전에 영업형태의 변경이 있었다는 점에 관한 아무런 정황을 확인할 수 없는 점 등에 비추어 AG, BH, BS, BY 사업장이 2009년부터 2011년까지의 기간 중에도 유흥종사자를 두고 주로 주류를 판매한 사업장으로서 과세유흥장소에 해당함을 충분히 인정할 수 있다.

피고인 A의 변호인은 유흥종사자가 손님과 동석하여 술을 함께 마신 경우보다 유흥종사자가 동석하지 않은 경우가 많고, 유흥종사자가 실제 동석하지 않은 경우에는 유흥음식행위에 해당하지 아니하므로, 같은 사업장 내에서도 유흥종사자가 동석한 경우에 한정하여 개별소비세가 부과되어야 한다고 주장한다. 그러나 유흥주점 영업이 이루어지는 사업장에서 다른 영업을 겸업하는 경우 그 다른 영업이 시간적 또는 장소적으로 유흥주점 영업과 명확히 구분되고 요금체계 및 장부 등을 별도로 구분하여 관리하는 등 다른 영업의 내용을 객관적으로 확인할 수 있는 경우는 달리 볼 여지가 있을 수 있으나, 사업장에서 다른 영업이 객관적으로 구분되지 않는 경우라면, 1 유흥종사자를 두고 주로 주류를 조리□판매하는 영업이 이루어진 이상 손님들에게 유흥음식행위의 기회가 제공되었다고 볼 수 있고 손님들이 유흥음식행위의 방법으로서 이를 선택하지 아니한 것에 불과하다는 점, 2 유흥종사자가 손님들과 동석하지 않았다고 하더라도 요금체계가 동일하므로 손님들이 지급하는 주대는 과세유흥장소에서의 유흥음식행위의 대가로 지급되는 것이지 단순히 음식행위의 대가로만 지급되는 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 유흥주점 영업이 이루어진 위 각 사업장에서의 영업은 유흥음식행위로 보아야 한다.

F(CP), G(CW) 클럽 MD의 봉사료 허위신고 관련 주장에 대한 판단 1) 봉사료의 요건에 해당한다는 주장에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 클럽 MD들에게 매출의 일정비율에 따라 지급한 금원이 ‘성과급 형태의 보수’에 해당하는 한편 사업자의 용역공급에 부수하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 고객이 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급한 돈이라고 할 수 없어 봉사료에 해당하지 않는다고 판단하였다.

F(CP) 클럽에서 근무한 S, ER, ET, FK의 각 진술에 비추어 클럽 MD가 나이트클럽 웨이터와 유사한 역할을 수행하는 것으로 보인다.

고객이 재화나 용역의 공급대금과 별도로 속칭 ‘팁’을 직접 지급하는 것이 아니라 주대에 봉사료가 포함되어 있었다.

주대의 약 30~45%의 금액은 봉사료로 보기에 지나치게 많은 금액으로 고객들이 이를 MD가 제공한 서비스의 대가로 MD에게 직접 귀속시킬 의사가 있었다고 볼 수 없고 실제 MD들에게 이보다 훨씬 적은 액수의 금원만 지급된 것으로 보인다.

F(CP) 클럽에서 근무한 IG, AX의 각 진술에 의하면 F(CP) 클럽에서는 고객의 의사와 무관하게 그때그때 봉사료 비율을 마음대로 정해 신용카드매출전표 등에 봉사료를 구분 기재하였다.

MD들에게 지급된 신용카드매출 중 14% 또는 현금매출 중 17%의 금원은 1 피고인 A 등과 MD 사이의 약정에 따라 MD에게 지급된 금원에 불과하여 고객들이 그에 대하여 알지 못하였고 고객들에게 사전에 봉사료의 금액이 고지되지 않은 것으로 보이며, 2 고객이 메뉴판에 기재된 특정 금액의 주대만을 지급하였다는 것은 고객이 주대 전액을 사업자에게 귀속시키겠다는 의사로 해석하는 것이 합리적이고, 3 고객의 의사나 MD가 제공한 용역의 질과는 무관하게 결제수단에 따라 봉사료의 금액이 변동되어 봉사료의 개념과 맞지 않아 위 금원은 ‘성과급 형태의 보수’에 불과하다.

MD들에게 지급된 나머지 금원인 파티비, 팀페이, 게스트비는 그 성격상 봉사료로 볼 수 없다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사실 및 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, MD들에게 지급된 금원이 ‘성과급 형태의 보수’에 해당하고 봉사료에 해당하지 않는다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

봉사료는 고객이 당해 용역을 제공하는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금원이므로, 사업자에게 귀속될 수입금액과 종업원에게 귀속될 봉사료는 고객의 의도에 따라 구분하여 지급되어야 하는데, F(CP), G(CW) 클럽에서 MD들에게 지급된 금원은 이를 구분하여 지급한다는 고객의 의사를 인정할 수 없다.

MD들은 고객들을 유치하는 영업 그 자체에 대한 대가로 신용카드매출 중 14% 또는 현금매출 중 17%를 지급받았고 고객을 유치한 이후 고객들과 동석하여 술을 마시는 등의 무형의 용역의 제공 여부나 그 형태 및 수준에 따라 위 대가의 지급 여부 또는 그 금액이 달라지지 않는다. 따라서 MD들이 지급받은 금원은 고객이 사업자를 통해 MD에게 지급하는 봉사료가 아니라 사업주로부터 지급받는 일종의 손님 유치수당으로서 성과급 형태의 보수에 해당한다.

부가가치세법 시행령 제61조 제4항, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호 단서의 규정에 의하면, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 과세표준(공급가액 또는 유흥음식요금)에 포함되고, 여기서 ‘사업자가 그 봉사료를 자기 수입금액에 계상하는 경우’라 함은 봉사료가 그 대가와 구분 기재되었다 하더라도 사업자가 자기의 책임과 계산 하에 당해 봉사료를 사용함을 의미한다. 예를 들어, 사업자가 봉사료 명목으로 고객으로부터 지급받아 당해 용역을 제공한 종업원이 누구인지 불문하고 모든 종업원에게 일정한 지급 기준에 따라 봉사료를 지급하는 경우에는 자기의 수입금액으로 계상한 경우라고 할 수 있다. 피고인이 봉사료로 MD들에게 지급되었음을 주장하는 파티비, 팀페이는 원심이 설시한 바와 같이 그 성격상 봉사료로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사업자가 해당 봉사료를 지급한 고객의 담당 MD가 누구인지를 불문하고 모든 MD들을 상대로 하여 파티를 개최한 MD 팀의 매출실적이나 월별 매출실적을 기준으로 지급된 금원으로서 사업주가 자기의 수입금액으로 계상한 경우에 해당한다는 점에서도 봉사료로서 과세표준에서 제외될 수 없다.

‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단

원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 F(CP), G(CW) 클럽에서 신용카드매출전표에 주대 중 약 30~45%를 봉사료인 것처럼 허위로 구분 기재하는 행위는 조세범 처벌법 제3조 제6항 제2호에 정한 ‘거짓 증빙의 작성’에 해당한다고 봄이 상당하므로, MD나 제3자에게 마치 구분 기재된 봉사료 상당액이 지급된 것과 같이 허위의 증빙서류를 작성해 세무사를 통해 과세관청에 제출한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 또한 피고인들이 F의 2014. 8.부터 2017. 12.까지의 허위 봉사료 지급대장을 2018. 4.경 서울지방국세청에 제출한 행위에 대하여도 피고인 A의 2017년 귀속 종합소득세의 신고납부기한은 2018. 5. 31.이므로 위 허위의 봉사료 지급대장 작성□제출은 적어도 피고인 A의 2017년 귀속 종합소득세 산정과 관련하여 ‘거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성’에 해당한다고 봄이 상당하며, 이는 봉사료 허위 구분 기재, 현금 매출 누락 등과 아울러 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 피고인들의 일련의 적극적인 행위 중 하나로서 조세범 처벌법 제3조 제1항의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

이 법원의 판단 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013도9906 판결 등 참조). 피고인들은 단순한 세법상의 허위의 신고를 하는 것에 그친 것이 아니라 신용카드매출전표에 봉사료를 허위로 구분 기재하거나 허위 봉사료 지급대장을 작성하여 제출함으로써 거짓 증빙 또는 거짓 문서를 작성하였음은 원심이 설시한 바와 같고, 이는 단순히 허위신고를 하는 데 그치는 것이 아니라 적극적 은닉의도가 나타나는 사정으로 인정하기에 충분하며, 전산장부는 DJ의 탈세제보에 의하여 우연히 발견된 것으로서 과세관청이 통상적인 세무조사를 통하여 봉사료 관련 자료들을 발견할 수 있었다고 보기도 어렵다는 사정 등을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인 A에게 조세포탈의 고의가 없었다는 주장에 대한 판단

원심 판단의 요지 원심은, F(CP), G(CW) 클럽 MD의 주된 업무는 나이트클럽 웨이터와 유사해 보이고, 피고인 A는 MD에게 지급하는 금원이 봉사료에 해당하는지 관할관청이나 법률전문가에게 문의하지 않았으며, 신용카드매출전표 등에 MD에게 지급할 금원을 봉사료인 것으로 허위로 구분 기재하였고 그 금액도 실제 지급된 것보다 과다하게 기재하였으며, 피고인 A가 그와 같은 사정을 잘 알면서도 위와 같은 부정행위를 감행하였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인 A에게 조세포탈의 고의가 인정된다고 판단하였다.

이 법원의 판단 변호인은 당심에서 F(CP) 클럽이 개업한 후 약 9개월 동안 봉사료 신고를 하지 않고 있다가 담당 세무사가 ES 세무사로 변경되면서 봉사료를 신고하지 못한 데에 따른 세금을 환급받은 사실이 있어 피고인 A로서는 조세포탈의 결과가 발생한다는 점을 인식하지 못하였던 것이라고 주장하나, 수사보고(서울지방국세청 자료 제출 관련)에 첨부된 F(CP) 클럽의 신용카드결제 및 현금영수증발행 금액에 관한 전산자료에 의하면, F(CP) 클럽이 개업하였을 무렵인 2014. 6.부터 신용카드결제 및 현금영수증발행 과정에서 봉사료를 구분 기재하여 결제한 내역이 확인되고, 봉사료를 신고하지 않을 의도였다면 처음부터 이를 구분 기재할 만한 이유를 찾을 수 없으므로 최초 봉사료를 신고하지 않았던 것은 단순히 봉사료 부분의 신고를 누락하였던 것에 불과한 것으로 보이며, 2014. 11.경부터 F(CP) 클럽의 세무업무를 맡게 된 ES 세무사는 원심 법정에서 클럽 MD가 무슨 일을 하는지 잘 몰랐고 봉사료를 구분 기재할 경우 세금을 줄일 수 있다고 조언한 사실도 없으며, 국세청 홈페이지에 등재된 개별 사업장의 신용카드매출, 현금영수증 발행내역을 기초로 하여 F(CP) 클럽 측에서 보내 준 봉사료지급내역 서류를 받아 전산에 입력하여 봉사료를 신고한 것에 불과하다는 취지로 진술한 점, 피고인 A의 허위 봉사료 구분 기재로 인한 조세포탈의 범행은 피고인 A가 최초로 개업한 K(I) 사업장에서부터 이루어졌던 것으로 F(CP), G(CW) 클럽의 경우 MD에게 지급된 금원이라는 점에서 차이가 있으나 단순히 허위 신고에 그치지 않고 결제시점부터 신용카드매출전표에 봉사료를 허위로 구분 기재하여 거짓 증빙을 작성하였다는 점 등에 비추어 보면, 변호인이 주장하는 바와 같이 봉사료 관련 세금을 환급받은 적이 있었다는 사정만으로 피고인 A에게 조세포탈의 고의가 없었다고 보기 어려운바, 원심이 피고인 A에게 조세포탈의 고의가 인정된다고 판단한 것은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

유흥종사자들에게 지급한 봉사료 관련 주장에 대한 판단

관련 법령 및 고시

원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 유흥주점들에서 봉사료로 신고한 금액이 관계 법령에서 요구하는 요건을 갖추지 못하였으므로 공급가액 및 유흥음식요금에서 공제할 수 없다고 판단하였다.

DJ은 원심 법정에서 피고인 A가 바지사장들과 회의를 통해 봉사료 비율을 정한 다음 경리들에게 지시하였고, H(DG)에서 근무할 당시 TC 비용이 발생한 만큼 봉사료 비율을 구분한 것이 아니라 주대까지 포함하여 일괄적으로 카드결제할 때 무조건 40%를 입력하였으며, 유흥종사자가 들어가지 않는 방에도 봉사료를 구분 기재하는 것을 목격하였고, 유흥종사자가 들어간 방의 경우에도 구분 기재한 봉사료 중 일부만을 유흥종사자에게 지급하였으며, HM(DA)에 근무할 당시에도 AJ를 통해 봉사료 지급비율을 지시받았다고 진술하였고, S도 피고인 A가 운영하는 가라오케들에서 유흥종사자가 있는지와 무관하게 봉사료를 구분 기재하였다고 진술하였다.

고객이 신용카드로 결제하는 경우 TC 명목으로 청구한 금원 중 일부만을 유흥종사자에게 봉사료로 지급하여 그 금액이 상이하므로, 이를 공급가액 및 유흥음식요금에서 봉사료 명목으로 공제할 수 없다.

EB호텔 유흥주점(CG)의 경우 전산장부 파일의 주계 탭의 TC 금액과 유흥종사자에게 실제 지급한 봉사료의 금액이 대체로 일치하나, 신용카드 결제내역을 보면 주계 탭의 TC 금액이 없음에도 봉사료를 구분 기재하거나 TC 금액이 있음에도 봉사료를 구분 기재하지 않은 내역이 다수 발견되는 등 양자가 일치하지 않고, 일계장에는 유흥종사자의 이름이 가명으로 기재되어 있으며 실제 인적사항이나 봉사료 지급사실을 확인할 수 있는 금융증빙은 없는 것으로 보인다.

전산장부에서 확인되는 TC 금액대로 유흥종사자들에게 봉사료가 지급되었다고 보더라도, 이는 해당 영업일에 근무한 유흥종사자들에게 지급된 TC의 합계 금액으로 보일 뿐이고 해당 유흥종사자에게 실제로 얼마씩 지급되었는지 확인할 수 있는 객관적인 자료는 보이지 않으며, H(DG)의 경우 전산장부에서 유흥종사자에게 봉사료로 지급된 내역도 확인되지 않는다.

이 법원의 판단 부가가치세법 시행령 제61조 제4항, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호에서는 봉사료를 ‘해당 종업원’(자유직업소득자를 포함한다)에게 지급한 사실

전산장부에서 확인되는 TC 금액대로 유흥종사자들에게 봉사료가 지급되었다고 보더라도, 이는 해당 영업일에 근무한 유흥종사자들에게 지급된 TC의 합계 금액으로 보일 뿐이고 해당 유흥종사자에게 실제로 얼마씩 지급되었는지 확인할 수 있는 객관적인 자료는 보이지 않으며, H(DG)의 경우 전산장부에서 유흥종사자에게 봉사료로 지급된 내역도 확인되지 않는다.

이 법원의 판단 부가가치세법 시행령 제61조 제4항, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호에서는 봉사료를 ‘해당 종업원’(자유직업소득자를 포함한다)에게 지급한 사실이 확인되는 경우에 그 봉사료를 공급가액 및 유흥음식요금에 포함하지 않도록 규정하고 있다. 따라서 봉사료를 공급가액 및 유흥음식요금에서 공제하기 위해서는 단순히 봉사료가 종업원에게 지급되었다는 사실이 확인되는 것을 넘어 ‘해당 종업원’에게 지급되었음이 개별적으로 확인되어야 한다. 위와 같은 취지에서「봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항 고시」제3조, 제4조에서는 사업자가 봉사료지급대장을 작성하도록 규정하면서 봉사료지급대장에 봉사료를 수령하는 자가 직접 수령사실을 확인하고 서명하도록 하고, 수령자 본인의 서명임을 확인할 수 있도록 신분증 사본의 여백에 봉사료 수령자 본인이 성명, 생년월일, 연락처, 주소 등을 자필로 기재한 뒤 봉사료지급대장에 사용할 서명을 기재(친필서명 확인서)하도록 하며, 봉사료지급대장과 친필서명 확인서를 5년간 보관하도록 규정하고, 제5조에서 봉사료를 수령하는 자가 봉사료지급대장에 서명을 거부하거나 친필서명 확인서 작성 등을 거부하는 경우 사업자가 무통장입금영수증 등 지급사실을 직접 확인할 수 있는 다른 증빙을 대신 첨부하도록 규정함으로써 과세관청에서도 봉사료가 ‘해당 종업원’에게 지급된 사실이 개별적으로 확인되어 공급가액 및 유흥음식요금에서 공제될 수 있는 것인지를 판단하기 위한 절차와 기준을 마련해 놓고 있다. 그러나 피고인들이 주장하고 있는 전산장부상 TC 금액의 기재내용에 의하더라도 원심이 설시한 바와 같이 해당 영업일에 근무한 유흥종사자들에게 지급된 TC의 합계금액에 불과한 것이어서, 봉사료가 해당 종업원에게 지급된 사실이 확인되는 경우라고 볼 수 없으므로, 유흥주점들에서 봉사료로 신고한 금액은 관계 법령에서 요구하는 요건을 갖추지 못하여 공급가액 및 유흥음식요금에서 공제할 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

인건비 허위계상 관련 주장에 대한 판단

실제 유흥종사자들에게 봉사료 명목으로 지급된 금원에 대한 판단 세무조사를 담당한 조사관인 EZ는 유흥종사자들에게 지급된 봉사료를 인건비로 추가 비용처리를 해 주었다는 취지로 진술하고, 수사보고(종합소득세 산정 관련)의 기재에 의하더라도 ‘접객원TC(필요경비 증)’란에 TC 금액을 필요경비로 추가한 금액이 기재되어 있으며, 이는 전산장부에 의하여 확인되는 TC 금액을 필요경비로 인정한 내역으로 피고인 A가 주장하는 부분은 이미 종합소득세 산정에 있어 필요경비로 반영된 것으로 보이므로, 유흥종사자들에게 지급된 금원이 필요경비로 공제되지 않았다는 취지의 주장은 받아들이지 않는다.

영업사장, 웨이터 등에게 급여가 지급되었다는 주장에 대한 판단

원심 판단의 요지 원심은, 각 사업장의 명의사업자이거나 근무한 경력이 있는 Y, AD, Z, U, BK, BR, AB는 봉사료 또는 사업소득을 지급받은 것으로 신고된 금액이 있음에도 해당 사업장에서는 근무한 사실이 없거나 위와 같은 금원을 지급받은 사실이 없다고 진술하고, BV, BF도 손님들이 주는 팁이 수입원이었다는 취지로 진술하며, 명의사업자인 AR는 사업소득 지급명세서에 기재된 소득자에게 돈을 지급한 이유와 어떠한 방식으로 지급했는지에 대하여 알지 못한다는 취지로 진술하는 점 등을 종합하여 보면, 명의사업자들은 사업소득을 지급받은 곳에서 사업을 경영하거나 근무를 한 사실이 없어 사업소득을 지급받지 않았고, 웨이터로 일한 경우에도 손님들로부터 받은 팁이 주 수입원이었지 피고인 A로부터 사업소득을 받았다고 보이지 않으므로, 명의사업자들과 웨이터들의 인건비 계상이 허위로 이루어졌다고 판단하였다.

이 법원의 판단

인건비 계상이 허위로 이루어졌는지 여부 2021고합715 사건의 고발장 및 개인사업자 조사종결 보고서에는 각 사업장에서 계상한 인건비가 대부분 남자종업원에 대한 사업소득 지급액과 일치하는데, 남자종업원에게 지급한 사업소득은 봉사료 수령사실 및 신분노출을 꺼리는 여성접객원 대신 남자종업원에게 지급한 것으로 허위로 계상되었다는 취지로 기재되어 있고, 변호인이 2023. 3. 3.자 항소이유보충서(5)에서 구체적으로 주장하고 있는 I~BS, CD, CG 사업장의 영업사장 또는 웨이터장이었던 U, AB, AD, AR, BR, Z, Y, AM, BK에 대한 인건비 지급내역과 사업소득 지급명세서의 소득자 명의 및 소득금액과 대조하여 보면, 그 소득자 명의가 대부분 변호인이 주장하는 웨이터장 또는 영업사장의 명의로 신고가 되어 있지 않고 위 웨이터장 또는 영업사장 명의로 신고가 되어 있더라도 피고인들이 급여 등으로 지급되었음을 주장하는 금액과 상당한 차이가 있으므로, 피고인 A가 계상한 인건비는 고발장 등에 기재된 바와 같이 유흥종사자들에게 지급된 금원을 명의사업자, 영업사장, 웨이터 등 명의로 분산하여 사업소득을 지급한 것처럼 허위 신고하는 과정에서 위 웨이터장 또는 영업사장 등의 명의가 사용된 것으로 보일 뿐, 변호인이 주장하는 바와 같이 웨이터장 등에 대한 인건비 지급내역을 신고한 것으로는 볼 수 없는바, 원심이 명의사업자, 웨이터 등의 인건비 계상이 허위로 이루어졌다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 A가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

실제 지급된 급여 등에 대한 필요경비 공제 여부 다만, 위 주장에는 인건비가 허위로 계상된 것으로 판단되더라도 그 기간 중에 웨이터장 U(I), AB(V), AD(AG), AR(AS), BR(BH), Z(BS), AM(CD), BK(CG)에 대한 급여 및 지명비, 영업사장 Y(BS)에 대한 급여가 실제로 지급되었고 이는 당초 신고에서 누락된 필요경비임을 주장하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 위 각 사업장의 전산장부의 기재에 의하면, 각 년도 별로 위 웨이터장 및 영업사장에게 아래와 같이 급여 및 지명비가 지급된 것으로 기재되어 있음을 확인할 수 있다. 검사의 2023. 5. 8.자 의견서에 첨부된 서울지방국세청 작성의 업무협조요청에 대한 회신의 기재에 의하면, 위 급여 및 지명비에 대하여 실제 지급 여부가 불분명하다는 등의 이유로 필요경비로 인정되지 않은 채로 피고인 A의 종합소득세 포탈금액 및 포탈세액이 산정되었으나, 앞서 본 바와 같이 전산장부는 각 사업장의 경리담당자가 매일 작성한 영업일보를 토대로 외부 경리사무실에서 오류 여부를 검증하여 계속적, 기계적으로 작성한 것으로 허위가 개입될 여지가 거의 없다고 보여 그 신빙성을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 전산장부에 기재된 바에 따라 웨이터장 및 영업사장에게 급여 및 지명비가 지급된 것으로 인정할 수 있고, 이는 각 사업장의 영업에 따른 필요경비로 볼 수 있으므로 이를 고려하여 피고인 A의 종합소득세 포탈금액 및 포탈세액을 산정함이 타당하며, 위 필요경비를 반영한 2011년부터 2017년까지 피고인 A의 종합소득세 포탈금액 및 포탈세액은 다음과 같이 산정된다. 따라서 이 부분 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다. 한편, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명이 손쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 증명활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 확정을 하는 것이 마땅하므로, 필요경비의 액수에 관하여는 피고인들이 제출한 증빙자료를 토대로 그 신빙성을 판단하면 충분하고, 검사가 이렇게 해서 인정된 금액을 초과하는 필요경비가 부존재한다는 것까지 증명하여야 하는 것은 아니다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도13854 판결 참조). 따라서 위와 같이 웨이터장 및 영업사장에게 급여 및 지명비가 지급된 내역 외의 인건비 지출에 따른 필요경비 부분은 피고인들이 구체적으로 특정하여 주장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 이 사건에서는 각 사업장에서 신고된 사업소득 지급명세서의 기재금액 중 일부에 대하여만 허위 인건비로서 필요경비가 부인되었고, 각 사업장의 손익계산서를 살펴보더라도 허위 인건비로서 필요경비가 부인된 금액 외에도 ‘급여와 임금, 제수당’, ‘지급수수료’, ‘인적용역비’ 등 항목으로 신고되어 필요경비로 인정된 부분이 별도로 존재하여 각 전산장부에 기재된 나머지 인건비 내역에 대하여도 당초 신고에서 누락되어 추가로 산정이 필요한 필요경비인지에 관한 증명이 없으므로, 이를 초과하는 부분에 대하여 필요경비로 인정하지 않은 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

외부 경리사무실에서의 영업일보 파기 등의 방법에 의한 현금매출 누락 관련 주장에 대한 판단 1) 원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 영업일보와 전산장부를 외부 경리사무실에 보관한 행위는 ‘고의적으로 장부를 비치하지 아니하는 행위’(조세범 처벌법 제3조 제6항 제5호)에 해당하고, 영업일보 중 상당 부분을 파기한 행위는 ‘장부와 기록의 파기’(같은 항 제3호)에 해당하여 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다.

사업자는 자기의 납부세액 또는 환급세액과 관계되는 모든 거래사실을 기록한 장부 또는 그 사업에 관한 모든 거래사실이 객관적으로 파악될 수 있도록 복식부기에 따라 기록한 장부를 사업장에 갖추어 두어야 하고(소득세법 제160조, 부가가치세법 제71조 제1항, 제4항), 사업장은 사업자가 사업을 하기 위하여 거래의 전부 또는 일부를 하는 고정된 장소를 의미한다(부가가치세법 제6조 제2항).

영업일보는 일종의 원시장부로 유흥주점의 매출을 확인할 수 있는 것으로서 과세근거로 사용될 수 있는 자료이고, 소득세법, 부가가치세법에서 정한 장부의 기재방식, 장부에 기재되어야 할 사항을 모두 반영하고 있지 않더라도 조세범 처벌법 제3조 제6항 제3호에서 정한 ‘장부 또는 기록’에 해당하며, 위 영업일보 외에는 각 사업장의 실제 매출을 확인할 수 있는 원시자료가 없다.

외부 경리사무실에서 위 영업일보를 토대로 전산장부를 작성하여 그 전산장부와 파기되기 전의 일부 영업일보를 외부 경리사무실에 보관하였으나, 외부 경리사무실은 사업장에 해당한다고 보기 어려워 피고인 A가 관련법에 따라 사업장에서의 장부비치 의무를 이행한 것으로 볼 수 없고, 외부 경리사무실의 존재와 정확한 위치 및 그 업무는 직원들 중 극소수만이 알고 있었을 뿐이었고 과세관청으로서도 그 존재에 대하여 알지 못하여 각 사업장의 실제 매출을 알기 어렵게 되었으며, 주기적으로 외부 경리사무실을 이전하여 전산장부 및 영업일보를 발견하기 어렵게 되었으므로, 전산장부 및 영업일보를 외부 경리사무실에 보관한 것은 ‘고의적으로 장부를 비치하지 아니하는 행위’로서 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다.

전산장부는 외부 경리사무실에서 비밀리에 작성되어 보관되었고 과세관청이 그러한 사정을 쉽게 확인할 수 없는 상황에서 영업일보를 파기하는 것은 일련의 조세포탈 과정에서 이루어진 하나의 수단에 해당하며, 그 결과 피고인 A에 대한 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었으므로, 위 일련의 행위를 구성하는 영업일보의 파기 역시 ‘장부와 기록의 파기’로서 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사실 및 사정들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 원심이 영업일보와 전산장부를 외부 경리사무실에 보관한 행위 및 영업일보 중 상당 부분을 파기한 행위를 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

L은 당심 법정에서 ‘외부 경리사무실을 비밀사무실이라고 부른 적이 없다’는 취지로 진술하였고, AR, AX, CK, EC은 원심 법정에서 외부 경리사무실의 존재 또는 위치를 다른 직원들도 알고 있다는 취지로 진술하였으며, ED, JG, FH도 원심 법정에서 외부 경리사무실이 비밀사무실이 아니었다는 취지로 진술하였다. 그런데 FH은 외부 경리사무실에서 근무한 직원이고, AR, AX, CK, EC은 외부 경리사무실에 영업일보를 전달하는 과정에서 외부 경리사무실의 존재 또는 위치를 알게 되었던 것으로 보이며, JG는 JF 전무이사로 주류 입출고 업무를 담당하였던 외부 경리사무실에 여러 차례 방문하였으므로, 위 사람들이 외부 경리사무실을 알고 있었다고 하여 일반 직원들이 외부 경리사무실의 존재와 정확한 위치를 알고 있었던 것이라고 단정하기 어려운 점, ED은 외부 경리사무실에 가본 적이 없어 잘 모른다는 취지로 진술하기도 하였던 점 등에 비추어 위 각 진술만을 근거로 하여 피고인들의 주장과 같이 외부 경리사무실이 각 사업장의 직원들이나 거래처 직원 등에게 개방된 장소였다고 보기는 어렵다.

오히려 AP은 원심 법정에서 외부에서는 경리사무실의 존재를 모르고 직원들도 외부 경리사무실의 존재는 알지만 위치를 모른다고 진술하였고, DJ은 원심 법정에서 외부 경리사무실에는 A의 신뢰가 있어야 근무할 수 있고 F(CP) 클럽 직원들 중에서 외부 경리사무실의 존재를 알고 있는 사람은 ER, AP, S, AE 정도라는 취지로 진술하였으며, S는 원심 법정에서 외부 경리사무실은 경리 파트에 있는 사람들 중에서 한정된 몇 명만이 갈 수 있었다고 진술하였고, AJ는 수사기관에서 피고인 A가 경리사무실을 많은 사람들에게 노출하는 것을 꺼렸기 때문에 AP, AR 등 피고인 A가 믿을 만한 사람들만 갈 수 있었다는 취지로 진술하였다. 또한 F(CP) 클럽 MD로 근무한 EV은 원심 법정에서 외부 경리사무실이 있다는 것은 알고 있었으나 위치는 모른다고 진술하였고, CS는 수사기관에서 외부 경리사무실을 전혀 알지 못한다고 진술하였으며, HL(CD), F(CP) 클럽에서 근무한 AE은 수사기관에서 외부 경리사무실이 있다고만 들었고 위치는 모른다고 진술하였고, CA(BY), CF(CD), CI(CG)의 명의사업자인 CB는 수사기관에서 외부 경리사무실에는 가보지 않았고 아마도 최고의 심복이 아니면 갈 수 없을 것이라고 진술하였으며, G(CW) 클럽에서 경리 업무를 담당하였던 FO은 수사기관에서 JK가 G(CW) 클럽의 영업일보를 AP에게 전달하였고 AP으로부터 외부 경리사무실로 영업일보를 가져다준다는 말을 들었으나 외부 경리사무실의 위치는 이야기해 주지 않았다고 진술하여 위 AP, DJ, S, AJ의 각 진술에 대체로 부합한다.

각 사업장에서 작성한 영업일보를 기초로 외부 경리사무실에서 전산장부를 작성한 후 위 영업일보 및 전산장부가 외부 경리사무실에서 보관됨에 따라 각 사업장에는 실제 매출을 확인할 수 있는 자료를 보관하지 않게 되었고, DJ은 외부 경리사무실에서 근무하다가 DI 몰래 컴퓨터에 저장된 전산장부 등을 복사하여 제보하게 된 것이었으므로, 피고인들의 주장과 같이 외부 경리사무실에 저장된 전산장부 파일에 누구나 접근할 수 있었던 것이라고 볼 수도 없다.

고의 및 공범관계 관련 주장에 대한 판단

원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 피고인 A에 대하여, 1 각 사업장의 실사업주로서 그 운영으로 인한 손익이 최종적으로 귀속되는 자인 점, 2 각 사업장에서 근무한 다수의 사람들이 피고인 A가 운영 전반에 폭넓게 관여하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 3 외부 경리사무실은 피고인 A의 관리 하에 운영되었던 것으로 보이는 점, 4 각 사업장의 수입과 지출내역은 피고인 A의 여동생인 DI가 관리하였고 피고인 A에게도 보고가 이루어졌던 점, 5 피고인 A는 피고인 B을 통해 각 사업장에서 발생하는 현금매출을 따로 관리해 왔던 점, 6 AP과 IG은 피고인 A에게 F(CP) 클럽에서 발생한 카드매출액과 봉사료 비율을 보고해 온 점, 7 현금매출 누락 및 허위의 봉사료 구분 기재는 종합소득세, 부가가치세 등의 포탈을 초래하는데, 이는 피고인 A가 수취할 이득의 다과와 직결되므로 피고인 A의 지시로 각 사업장의 종업원들이 그와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당한 점, 8 세무사를 수임한 것도 피고인 A인 점 등을 종합하여 보면 피고인 A가 유흥주점들을 운영하면서 조세포탈의 고의로 실행행위자들에게 사기나 그 밖의 부정한 행위를 실행하도록 지시한 사실을 인정하기에 충분하고, 피고인 B에 대하여는 1 각 사업장에 명의를 빌려줄 사람을 직접 물색하기도 하였던 점, 2 각 사업장의 현금매출을 사업자 계좌에 입금하지 않은 채 피고인 A의 지시를 받아 별도로 관리한 행위는 전형적인 조세포탈의 범행수법에 해당하는 점, 3 F(CP) 클럽에 근무하는 직원들에게 신용카드결제 단말기에 봉사료를 계산하여 입력하는 방법을 교육하였던 점 등을 종합하여 보면 피고인 B이 현금매출을 따로 관리함으로써 피고인 A에 대한 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었으므로 피고인 B의 기능적 행위지배도 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들을 이 사건 기록 및 증거와 대조하여 면밀히 살펴보면 피고인들의 공모 및 기능적 행위지배를 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

전산장부의 신빙성 및 포탈세액 관련 주장에 대한 판단

외상매출 처리방식 관련 주장에 대한 판단 피고인들은 영업일보의 현금매출에 외상매출이 포함하여 계상되었고, 이를 전산장부에 이기하는 과정에서도 현금매출에 외상매출이 포함되었는데, 사후 외상금액이 카드로 결제되는 경우 그 카드결제금액이 전산장부의 카드매출총액에 합산되어 영업보고서의 현금매출액 및 카드매출액에 반영됨에 따라 외상매출이 이중으로 계상되어 있다고 주장한다. 피고인들이 특정하여 주장하고 있는 2016. 9. F(CP) 클럽의 전산장부를 비롯한 일부 전산장부 중 결산자료에는 ‘집계’ 탭의 ‘현금’ 란에 기재된 현금매출금액에 외상매출금액이 포함되어 계상되어 있고(다만, ‘주외상’ 란에 그 중 외상매출금액이 별도로 구분되어 기재되어 있다), 외상매출금액이 카드결제로 회수되는 경우 그 금액이 카드매출금액과 구분하여 ‘카드입금’란에 기재되어 있다. 해당 전산장부 중 영업보고서에는 매출금액을 산정함에 있어 ‘카드’ 란에는 카드매출금액과 카드입금금액을 각각 합산한 금액이 기재되어 있으므로, 영업보고서에 기재된 매출금액에는 과거 외상매출로 계상되었던 금액이 회수되면서 재차 매출금액에 합산되어 계산된 것은 사실이나, 위 영업보고서에 의하더라도 위 ‘카드입금’ 금액이 ‘시재 지출’ 란의 ‘외상’ 항목에 기재되어 있어 별도의 지출항목으로 처리된 것으로 보이므로, 이를 근거로 위 전산장부를 작성함에 있어 오류가 있었다고 보기 어렵다. 원심이 설시한 바와 같이 AP은 검찰에서 “영업일보상 외상매출은 원래 ‘현금’ 칸에 기재되었다가 이후에 카드로 입금되면 지출로 따로 정리하는 방식을 취하였는바, 원래 ‘현금’에서 잡혀있는 것이라 이렇게 카드입금된 경우 지출로 잡아야 기존 현금 수익에서 빠지고 계산이 맞아집니다.”라고 진술하였고, 이는 위 전산장부의 기재방식과 일치한다. 위와 같이 전산장부의 결산자료 및 영업보고서의 기재 자체로 카드매출금액에 위와 같이 외상매출금액이 카드결제로 회수된 카드입금금액이 포함되어 있다가 지출항목으로 처리된 것을 확인할 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 설시한 바와 같이 실제로 F(CP) 전산장부에 기재된 현금매출금액에서 카드입금금액을 제외한 후 현금영수증 신고금액을 제외한 금액과 과세관청의 세액 경정내역이 기재된 개별소비세(교육세) 결의서사본(2014. 1. 1.~2017. 4. 1.)의 ‘조사내용 및 산출근거’에 기재된 현금매출누락액을 대조하여 보면, 과세관청 및 수사기관에서도 외상매출액이 카드로 결제된 내역을 기재한 ‘카드입금’ 기재 금액을 현금매출누락액에서 제외하여 포탈세액을 계산한 것으로 보이므로, 이로 인하여 포탈세액 산정에 오류가 있다고 보기도 어렵다.

현금시재 이월 금액 불일치 관련 주장에 대한 판단 피고인들은 F(CP) 클럽의 2015. 7. 전산장부 집계표의 월말 현금시재액이 2015. 8. 전산장부 집계표의 전월 현금시재액과 일치하지 않는 심각한 오류가 있어 전산장부를 신빙할 수 없다고 주장한다. F(CP) 클럽의 2015. 7. 전산장부 중 결산자료 ‘집계’ 탭의 ‘현금 시제액’ 란에는 2015. 7. 말 기준 잔액이 3,204,195,000원으로 기재되어 있는 반면, 2015. 8. 전산장부 중 결산자료 ‘집계’ 탭의 ‘전월시제’ 란에는 4,048,148,000원이 기재되어 있어 불일치함은 확인된다. 그런데 위 2015. 7. 말 기준 잔액이 3,204,195,000원으로 계산된 것은 ‘지출’ 탭에서 2015. 7. 2.부터 2015. 7. 31.까지의 기간 중 관리비, 도시가스요금을 제외한 금액의 합계액인 843,953,000원이 H열 134행에 추가로 기재됨에 따라 위 금액이 지출액으로 중복계산되어 2015. 7. 말 기준 잔액이 3,204,195,000원으로 잘못 계산되었던 것으로 실제 2015. 7. 말 기준 잔액은 4,048,148,000원(= 3,204,195,000원 + 843,953,000원)이었던바, 2015. 8. 전산장부 중 결산자료 ‘집계’ 탭의 ‘전월시제’ 금액에서는 그 오류를 시정하여 4,048,148,000원이 기재되었던 것이므로, 이를 근거로 위 전산장부에 심각한 오류가 발생하였다거나 전산장부를 전체적으로 신빙할 수 없다고 볼 수 없다.

주류수불명세서의 주류 재고 이월 과정의 오류 주장에 대한 판단 피고인들은 F(CP) 클럽의 2015. 3. 주류수불명세서에 2015. 3. 말 기준 주류 재고수량이 4,101개, 재고금액이 188,017,160원으로 기재되어 있음에도, 2015. 4. 주류수불명세서에 전월 이월 재고수량이 2,239개, 재고금액이 185,049,990원으로 기재되어 있는 오류가 있어 전산장부를 신빙할 수 없다는 취지로 주장한다. F(CP) 클럽의 2015. 3. 전산장부의 ‘주류수불’ 탭에는 2015. 3. 주류수불명세서가 포함되어 있고, 위 주류수불명세서의 당월재고의 합계가 재고수량 4,101개, 재고금액 188,017,160원으로 기재되어 있는 반면, 2015. 4. 전산장부의 ‘주류수불’ 탭에 포함된 2015. 4. 주류수불명세서에는 전월로부터 이월된 재고수량이 2,239개, 재고금액이 185,049,990원으로 기재되어 있어 불일치함은 확인된다. 이러한 차이는 2015. 3. 주류수불명세서 하단에 기재된 ‘루미너스 로제’ 재고수량 -12개, 재고금액 0원과 ‘맥주’ 재고수량 1,874개, 재고금액 2,967,170원이 2015. 4. 주류수불명서세에는 반영되지 않음에 따라 발생한 것인데, 2015. 2. 이전의 주류수불명세서에 의하면, 맥주의 경우 출고수량을 당일 입고된 것으로 처리하여 월별 주류수불명세서에서는 재고수량 및 재고금액이 없는 것으로 관리하여 오다가 2015. 3.부터 맥주도 다른 주류와 마찬가지로 입고 시기와 출고시기를 구분하여 월별 주류수불명세서에서 재고수량과 재고금액을 기재하기 시작하게 되었던 것으로 보이고, ‘루미너스 로제’ 항목도 2015. 2. 이전의 주류수불명세서에서는 존재하지 않다가 2015. 3. 주류수불명세서부터 새로 기재되기 시작하였는데 그 재고수량이 음(-)의 값이며, 재고금액도 0원으로 기재되어 있는 점에 비추어, 2015. 3. 말경에도 재고수량과 재고금액을 이월하면서 2015. 2. 이전과 같이 이 부분이 주류수불명세서에 반영되지 않고 이월되어 그와 같은 불일치가 발생하였을 개연성이 있으므로 주류수불명세서에 오류가 존재하는 것이라고 단정하기 어렵고, 설령 주류수불명세서에 피고인들이 주장하는 오류가 있었다고 하더라도 원심이 설시한 바와 같이 주류수불명세서 등은 각 사업장의 전체적인 영업현황 및 세금 포탈의 방법을 파악하는 과정에서 근거자료로 되었던 것일 뿐, 각 범죄일람표의 포탈세액을 산정하는 데 직접적인 자료로 사용되지는 않았다는 점까지 고려하여 볼 때, 이를 근거로 위 전산장부에 심각한 오류가 발생하였다거나 전산장부를 전체적으로 신빙할 수 없다고 볼 수 없다.

엑셀 수식 오류 주장에 대한 판단 피고인들은 전산장부의 ‘주주별 구좌표’에 ‘X’가 표시되는 것은 영업일보를 전산장부로 이기하는 과정에서 오류가 발생하였다는 것을 의미하므로 전산장부를 신빙할 수 없다고 주장한다. 원심이 설시한 바와 같이 F(CP) 클럽의 2016. 9. 전산장부를 기준으로 하여 볼 때 ‘주주별 구좌표’의 당월매출 상단에 ‘X’가 표시된 부분은 IF(C4=T4,"","X") 함수로 계산된 값으로서 C열 4행에 있는 월별 총 매출액과 T열 4행에 기재되어 있는 주주별 당월매출액이 일치되는지 여부를 판단하기 위한 기호로 보이는데, 이는 ‘당월매출’에 주주별 당월매출의 일부를 누락함으로 인하여 발생되는 것으로서, 이 사건에서 문제된 포탈세액 산정의 기준과는 무관하므로, 이를 근거로 위 전산장부를 전체적으로 신빙할 수 없다고 볼 수 없다.

외상매출 관리 오류 주장에 대한 판단 피고인들은 F(CP) 클럽의 2015. 12. 전산장부에 외상매출이 누락되어 있는 오류가 있어 전산장부를 신빙할 수 없다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 외상매출금액은 현금매출금액에 포함하여 관리되었는바, F(CP) 클럽의 2015. 11. 이전 전산장부의 ‘주입’, ‘주계’, ‘집계’ 탭에는 ‘외상’ 항목 자체가 마련되어 있지 않아 외상매출을 별도로 관리하지 않고 현금매출에 포함하여 관리하였던 것으로 보이고, 2015. 12. 전산장부에도 ‘주계’, ‘집계’ 탭에는 여전히 ‘외상’ 항목이 없었으며, ‘주입’ 탭에 ‘외상’ 항목이 추가되었으나 별도로 외상매출을 기재하지 않고 있다가 2016. 1.부터 전산장부의 ‘주입’, ‘주계’, ‘집계’ 탭의 ‘외상’ 및 ‘주외상’ 항목에 외상매출금액을 기재하여 별도 관리한 것으로 확인된다. 따라서 2015. 12. 전산장부에서는 ‘주입’ 탭에 ‘외상’ 항목 란이 추가되었을 뿐 이전과 같이 외상매출을 기재하지 않았던 것에 불과한 것으로 보인다. 또한 외상매출은 ‘주입’, ‘주계’, ‘집계’ 탭의 ‘외상’ 항목 외에도 ‘구좌’ 탭에서 외상매출 중 미입금액을 일자별, 개인별로 관리하였던 것으로 보이므로, 이를 근거로 전산장부에 심각한 오류가 발생하였다거나 전산장부를 전체적으로 신빙할 수 없다고 볼 수 없다.

영업보고서와 집계표의 불일치 주장에 대한 판단 피고인들은 F(CP) 클럽의 2015. 5. 말 기준 집계표와 영업보고서에 기재된 총매출액, 현금매출액, 카드매출액의 항목이 서로 다르게 기재되어 있는 오류가 있어 전산장부를 신빙할 수 없다고 주장한다. F(CP) 클럽의 2015. 5. 전산장부의 ‘집계’ 탭에 2015. 5. 카드매출액이 1,108,128,000원, 현금매출액(‘현금입금’ 란 기재 금액 포함)이 842,516,000원, 총 매출액이 1,950,644,000원으로 기재되어 있는 반면, ‘영업보고’ 탭에는 카드매출액이 1,135,830,000원, 현금매출액이 869,863,000원, 총 매출액이 2,005,693,000원으로 기재되어 있음은 확인된다. 그러나 이는 ‘집계’ 탭에서 2015. 5. 31.자 매출액의 기재가 누락됨에 따라 발생한 불일치로, 위 ‘영업보고’ 탭에 기재된 위 카드매출액, 현금매출액, 총 매출액은 ‘주입’ 탭과 ‘구좌’ 탭에 기재된 2015. 5. 1.부터 2015. 5. 31.까지의 기간 중 카드매출액, 현금매출액, 총 매출액에 해당하는 부분을 합산한 금액과 일치하므로, 위 영업보고서에 기재된 위 각 금액은 ‘집계’ 탭에서 발생한 위 오류를 시정하여 작성된 것으로 판단되는바, 이로 인하여 전산장부에 심각한 오류가 발생하였다거나 전산장부를 전체적으로 신빙할 수 없다고 볼 수 없다. 또한 피고인들은 F(CP) 클럽의 2015. 10. 말 집계표와 영업보고서에 기재된 현금매출액이 서로 다르게 기재되어 있는 오류가 있어 전산장부를 신빙할 수 없다고 주장한다. F(CP) 클럽의 2015. 10. 전산장부 ‘집계’ 탭에 2015. 10. 현금매출액(‘현금입금’ 기재 금액 포함)이 1,293,876,000원으로 기재되어 있는 반면, 영업보고서의 ‘매출’ 항목의 ‘현금’ 란에 1,332,791,000원으로 기재되어 있음은 확인된다. 그러나 그 하단에 당월 구좌 ‘- 38,915,000원’이 기재되어 있고, 위 금액을 제외하면 ‘집계’ 탭에 기재된 현금 매출액 1,293,876,000원과 동일하다. 또한 당월구좌 ‘- 38,915,000원’

카드결제 취소금액 미반영 주장에 대한 판단 피고인들은 전산장부에 카드결제 취소금액이 반영되지 않아 취소금액까지 매출로 계상되어 있으므로, 취소금액 부분은 과세대상에서 제외되어야 한다고 주장한다. 원심은 DJ, FH, EZ의 각 진술에 비추어 포탈세액의 산정의 기초가 된 카드매출금액이 실제 카드결제된 금액과 차이가 있을 가능성이 없다고 판단하였는바, 피고인들이 카드결제된 금액 및 현금영수증 발행금액에 대하여는 세무신고를 하였으므로 당시부터 카드결제 취소금액은 이미 반영되어 있었을 것으로 보이는 점, 전산장부 등을 기초로 수입금액으로 산정된 부분은 현금매출 누락금액, 봉사료 구분 기재 금액 등이고 카드결제된 금액이나 현금영수증 발행금액이 수입금액으로 추가된 바 없는 점, ‘F 신용카드 매출(14.3~14.12)’의 기재에 의하더라도 카드결제 승인금액에서 취소금액을 제외한 금액이 합계액으로 계산되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 포탈금액이나 포탈세액을 산정함에 있어 카드결제 취소금액까지 매출로 계상되었다고 보기 어려우므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

종합소득세 포탈금액과 포탈세액의 계산 관련 주장에 대한 판단 종합소득세 포탈금액은 피고인 A의 최종 경정소득금액과 피고인 A 및 각 사업장의 명의대여자가 신고한 종합소득세 신고서상 소득금액의 합계액의 차액으로 산출한 것이다. 2010년 귀속 종합소득세를 기준으로 하여, 피고인 A의 최종 경정소득금액은 1,521,136,015원이고, 피고인 A가 신고한 2010년도 종합소득세 신고서상 소득금액은 70,392,886원이며, 수사보고(소득세 관련 기 신고 내역), 수사보고(종합소득세 산정 관련)의 각 기재에 의하면, 피고인 A를 제외한 각 사업장의 명의대여자가 신고한 종합소득세 신고서상 소득금액의 합계액은 525,645,948원[= 563,991,762원 – 피고인 A 명의로 사업자등록이 된 AO(사업자등록번호 11 생략) 사업장의 종합소득세 신고서상 소득금액 38,345,814원]으로 확인되므로, 포탈금액이 925,097,181원(= 1,521,136,015원 – 70,392,886원 – 525,645,948원)으로 계산되었음을 확인할 수 있다. 종합소득세 포탈세액은 피고인 A의 최종 경정산출세액과 피고인 A가 신고한 종합소득세 신고서상 산출세액의 차액에서 명의대여자의 기납부세액을 공제한 금액으로 산출한 것이다. 2010년 귀속 종합소득세를 기준으로 하여, ‘2010년 종합소득세, 농어촌소득세, 지방소득세 경정결의서’에 의하면 피고인 A의 최종 경정 산출세액은 514,238,404원이고, 피고인 A가 신고한 2010년도 종합소득세 신고서상 산출세액은 9,439,412원이며, 명의대여자의 기납부세액은 87,064,280원(= 총 기납부세액 96,762,666원 - 피고인 A의 기납부세액 9,698,386원)으로 확인되므로, 포탈세액이 417,734,712원(= 514,238,404원 – 9,439,412원 – 87,064,280원)으로 계산되었음을 확인할 수 있다. 피고인들의 변호인은 검사가 제출한 2023. 6. 13.자 의견서에서 1 포탈금액이 수정되었음에도 포탈세액에는 변동이 없는 부분이 있다는 점, 2 음(-)으로 표기된 피고인 신고소득금액, 명의대여자 신고소득금액, 경정소득금액의 산출근거에 대한 설명이 없다는 점, 3 2021. 11. 3. 추가증거로 제출된 수사보고(소득세 관련 기 신고 내역), 수사보고(종합소득세 산정 관련)에 기재된 일부 금액과 차이가 있다는 점, 4 명의대여자 신고소득액 기준 종합소득세에 대하여 산출 근거를 구체적으로 제시하지 않고 있다는 점, 5 포탈금액 대비 포탈세액의 비율이 종합소득세 최고세율을 초과하는 경우가 있다는 점을 주장하면서 포탈금액 및 포탈세액의 산정에 잘못이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 주장은 받아들이지 않는다.

검사는 2023. 9. 13.자 공소장변경허가신청서에서 피고인 A에 대한 2015년, 2016년, 2017년 귀속 종합소득세 관련 포탈금액을 수정하였으나, 이는 2015년, 2016년 종합소득세 포탈금액에 H(사업자등록번호 9 생략) 사업장의 포탈금액이 누락되었고 2017년 종합소득세 포탈금액에 F(사업자등록번호 10 생략) 사업장의 포탈금액이 누락됨에 따라 이를 반영하여 수정하는 취지로서, 해당 년도의 종합소득세 경정결의서 ‘10. 소득금액계산명세’에는 H(사업자등록번호 9 생략) 또는 F(사업자등록번호 10 생략) 사업장의 경정소득금액이 반영되어 있는 점에 비추어, 위와 같이 누락된 부분이 포탈금액의 산정에서만 누락되었을 뿐이고 포탈세액의 산정에는 이미 반영되어 있어 포탈세액에는 변동이 없는 것으로 보인다.

검사가 제출한 2023. 6. 13.자 의견서에 첨부한 ‘사업장별 포탈세액 등 자료’에서 음(-)으로 표기된 피고인 신고소득금액, 명의대여자 신고소득금액은 수입금액에서 필요경비 등을 공제한 소득금액이 음수로서 결손금이 발생한 신고소득금액을 의미하고, 음(-)으로 표기된 경정소득금액은 수입금액, 필요경비 등을 경정한 결과 결손금이 발생한 것으로 그 산출에 잘못이 있다고 보기 어렵다.

원심에서 추가증거로 제출된 수사보고(소득세 관련 기 신고 내역)에는 2010년 기준 피고인 신고소득금액이 563,991,762원으로 기재되어 있는 반면, 2023. 6. 13.자 의견서에는 596,038,834원(= 피고인 A 신고소득금액 70,392,886원 + 명의대여자 신고소득금액 525,645,948원)으로 기재되어 있음은 확인되나, 수사보고(소득세 관련 기신고 내역)에서는 명의대여자 신고소득금액 525,645,948원에서 피고인 A 명의로 사업자등록이 된 AO(사업자등록번호 11 생략) 사업장의 종합소득세 신고서상 소득금액 38,345,814원만이 합산하여 계산되었고, 2023. 6. 13.자 의견서에서는 피고인 A의 2010년도 종합소득세 신고서상 소득금액 70,392,886원 전액이 합산하여 계산된 것으로 보인다. 또한 수사보고(소득세 관련 기 신고 내역)에는 2012년 귀속 종합소득세 포탈금액이 4,678,700,634원으로 기재되어 있는 반면, 2023. 6. 13.자 의견서에는 4,223,748,904원으로 기재되어 있음은 확인되나, 이는 BU(BS) 사업장의 현금매출 누락 금액을 잘못 반영하였음이 확인됨에 따라 검사가 원심에서 제출한 2021. 11. 9.자 공소장변경허가신청서에 의하여 포탈금액을 수정함에 따라 발생한 차액에 해당한다.

앞서 본 종합소득세 포탈세액의 산정방법에 의하면 명의대여자 신고소득금액을 기준으로 한 종합소득세액은 종합소득세 포탈세액의 산정에 영향을 미치지 않는다. 검사도 2023. 6. 13.자 의견서에 첨부된 표의 비고 란에서 ‘명의대여자 신고소득금액 기준 종합소득세는 단순 계산한 것임’을 밝히고 있다.

포탈금액의 계산에는 포탈세액과 달리 각 사업장의 명의대여자가 신고한 종합소득세 신고서상 신고소득금액의 합계액도 제외하여 계산되는 것이므로(포탈세액은 각 사업장의 명의대여자가 신고한 종합소득세 신고서상 산출세액을 공제하지 않고 기납부세액만을 공제하여 계산되었다), 포탈금액 대비 포탈세액의 비율이 종합소득세 최고세율을 초과하여 산출될 수 있다.

원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A가 AJ에게 공소사실 기재 H(DG) 사건을 무마하기 위하여 DK을 통해 담당 경찰관에게 청탁할 것을 지시하였고, 위 사건에 대하여 불기소처분이 내려진 뒤 담당 경찰관에 대한 뇌물 명목으로 3,500만 원을 DK에게 교부할 것을 지시하였으며, 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B이 AJ에게 위 3,500만 원을 교부하는 방법으로 피고인들은 AJ와 공모하여 제3자뇌물교부를 행하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

H(DG)에 미성년자가 출입하여 경찰에 적발된 사건에 대하여, AJ가 피고인 A로부터 지시를 받아 DK에게 연락을 하고 DK을 만나 사실관계를 설명하면서 피고인 A가 DK에게 금원을 전달할 의사를 밝혔으며, 피고인 A와 DK 사이에서 최종적으로 DK에게 3,500만 원을 지급하는 것으로 협의되었고, 무혐의 처분이 된 이후 피고인 A의 지시로 피고인 B으로부터 3,500만 원을 교부받아 DK에게 전달하였다는 점 등에 관한 AJ의 검찰 및 원심 법정에서의 진술내용이 매우 구체적이고 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 세부적인 내용과 묘사를 포함하고 있는 점, AJ 역시 제3자뇌물교부죄의 공범관계에 있어 피고인들과 함께 공소제기되어 유죄판결이 확정되었는데 AJ와 피고인들 사이에 관계가 악화된 사정을 감안하더라도 AJ가 자신도 형사처분을 받을 사건에 대하여 허위로 진술하였다는 것은 매우 부자연스러우므로 AJ의 진술에 신빙성이 있다.

DK은 수사기관에서 자신의 범행을 부인하기 위해 일부 거짓진술을 하였으나, AJ의 위 진술내용과 같이 AJ로부터 받은 금액이 3,500만 원이라는 공소사실로 기소되었고, 원심에서 공소사실 전부에 대하여 인정하여 형사처벌을 받았으므로, 전달한 금액이나 돈이 들어있던 봉투의 종류 등에 관하여 DK의 수사기관에서의 진술과 AJ의 진술이 상이하다는 사정만으로 AJ의 진술이 신빙성이 없다고 단정할 수 없다.

피고인 A는 H(DG)의 실소유자인 반면 AJ는 H에 투자한 바 없고 H(DG)가 처음 개업했을 때 1개월 정도 근무한 외에는 H(DG)에서 근무하거나 운영에 관여하지 않았으므로, AJ가 위 사건의 무마를 위하여 DK에게 3,500만 원을 교부한 것은 피고인 A의 지시를 받았기 때문이라고 보는 것이 합리적이다.

피고인 B은 H(DG)의 현금시재를 관리한 것으로 보이는 점, 이러한 현금이 피고인 A의 지시에 의하여 지출되는 과정에서 피고인 B이 그 구체적인 용도를 알고 현금을 관리한 것으로 보이는 점, 피고인 B이 이전에도 AJ의 요청으로 피고인 A의 승인 하에 DK에게 금원을 송금한 적이 있는 점, 피고인 B도 2018. 5.경 AJ로부터 위 사건이 잘 해결되었다고 들었던 점, AJ는 검찰에서 피고인 B이 경찰에 전달할 목적으로 DK에게 금품을 준다는 사실을 알고 있었고 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B에게 연락하였는데 피고인 B이 3,500만 원을 준비해야 한다는 사실을 알고 있었다고 진술하는 점 등에 비추어 피고인 B은 피고인 A의 지시를 받아 유흥주점들의 현금시재에서 마련된 3,500만 원을 AJ에게 전달한 것으로 봄이 상당하다.

H(DG)는 대형 유흥주점이고, 위 유흥주점에서 근무하는 직원들도 대부분 외부 직원이었기 때문에 위 유흥주점에 대해 1~2개월의 영업정지처분이 내려지는 경우 피고인 A는 막대한 영업손실을 입게 될 뿐만 아니라, 영업정지 후 직원을 새로 물색해야 하는 어려움이 있었으므로, 피고인 A로서는 DK을 통해 담당 경찰관에게 청탁하고, 그에게 뇌물을 공여할 동기도 충분하다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사실 및 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, AJ의 진술에는 신빙성이 있다고 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

DK은 AJ로부터 2018. 5.경 현금 3,500만 원을 받은 사실을 부인하였다가, DO이 DK으로부터 800만 원을 교부받아 그 중 300만 원을 DP에게 전달한 사실을 인정하고 DP도 DO으로부터 300만 원을 교부받은 사실을 인정한 후에야 AJ로부터 3,300만 원을 받아 그 중 2,500만 원을 자신이 사용하고 나머지 800만 원을 DO에게 전달하였음을 인정하였다. 그런데 실제 DO에게 전달된 금원은 1,000만 원이었고, DO은 계좌입금내역을 확인한 후 DK으로부터 받은 금원은 1,000만 원이 맞다고 진술하자, DK은 2,300만 원을 자신이 사용하고 나머지 1,000만 원을 DO에게 전달하였다고 진술을 번복하는 등으로 수사과정에서 명확히 확인되는 범위에 국한하여 범행을 인정하는 진술태도를 보였다.

DK은 2018. 5. 16.경 AJ로부터 교부받은 금원 중 1,000만 원을 FX에게 대여하였다가 2018. 5. 21. 자신의 계좌로 1,050만 원을 되돌려 받았고, 2018. 5. 21.부터 2018. 5. 24.까지 자신의 계좌에 1,467만 원을 현금으로 입금하였는데, 이는 DK이 당초 자신이 사용하였음을 인정한 2,500만 원에 근사한 금액이다. 그러나 DK이 이후 2,300만 원을 자신이 사용하였다고 진술을 번복하면서도 그 차액에 관하여는 자신이 가지고 있던 돈과 합쳐서 입금한 것이라는 취지로만 진술할 뿐 구체적인 출처를 밝히지 못하였다.

위와 같은 사정에 비추어, DK은 당초 DO에게 전달한 1,000만 원 중 DO이 인정하는 범위에서 200만 원을 제외한 800만 원만을 전달한 것으로 진술하면서 AJ로부터 전달받은 금원 자체도 200만 원을 제외한 3,300만 원으로 진술하기 시작하였고, 이후 DO이 1,000만 원을 받은 사실을 인정하자 DO에게 1,000만 원을 전달한 사실을 인정하면서도 수사기관에서 자신이 AJ로부터 수령한 금액에 대한 진술을 유지하였던 것으로 보일 뿐이다.

AJ는 피고인 B으로부터 검정 봉지에 담겨 있던 5만 원 권 3,500만 원을 받았고 이를 쇼핑백에 담아 DK에게 전달하였다고 진술하는 반면, DK은 AJ로부터 검정 비닐봉지에 담겨 있던 5만 원 권 2,300만 원, 1만 원 권 1,000만 원을 받았다고 진술하여 그 진술이 상이하다. 한편 DO은 DK으로부터 1만 원 권으로 1,000만 원을 교부받았으나, DK이 2018. 6. 1. DO에게 교부한 위 1,000만 원은 노란색 종이봉투에 들어 있었고 DK은 그 전날인 2018. 5. 31. 자신의 계좌에서 600만 원을 현금으로 인출한 내역이 확인되는 등의 사정에 비추어 DK이 AJ로부터 전달받은 금원 자체를 DO에게 전달하지 않았을 개연성도 충분히 존재하므로, DO이 1만 원 권으로 1,000만 원을 받았다는 사정만으로 DK의 수사기관에서의 진술에 신빙성이 보강된다거나 AJ의 진술에 신빙성이 없다고 단정할 수 없다.

BL(BH) 가라오케 관련 범인도피교사 부분

원심 판단의 요지 원심은, AJ가 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하였고 수사기관에서도 ‘2016. 1. 6. AG에서 피고인 A의 지시를 받고 DI를 통해 BL(BH) 가라오케의 매출, 인건비 등을 알아본 다음 검찰에 출석하여 BL(BH) 가라오케의 실업주라고 허위진술을 하였다’고 진술하였는데, 그 진술이 일관되고 구체적인 점, BN도 ‘피고인 A의 지시를 받아 경찰에 출석하여 자신이 BL(BH) 가라오케의 사업주라고 허위진술을 하였는데, 검찰 조사에서 바지사장인 것이 드러나 피고인 A에게 보고하자 2016. 1. 6. AG에서 피고인 A가 AJ에게 BL(BH) 가라오케의 실제 사장인 것처럼 하여 해결을 하자고 하였다’고 진술하여 AJ의 진술에 부합하는 점, AJ가 자신이 범인도피죄로 처벌받는 것을 감수하고 허위 진술을 하였다는 것은 매우 이례적인 점, BL(BH) 가라오케의 실제 사업주가 피고인 A인 점, AJ는 BL(BH) 가라오케의 실질적인 운영 주체가 아니었고 무허가 단란 주점 영업이 문제된 2015. 3. 17.경부터 2016. 1. 26.경까지는 BL(BH) 가라오케의 명의사업자도 아니었으며 2012. 9. 14.경 이후에는 BL(BH) 가라오케의 지분조차 보유하고 있지 않아 BL(BH) 가라오케의 운영에 관한 아무런 이해관계가 없어 스스로의 판단에 따라 자신이 실업주라고 진술할 동기가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면 AJ의 진술에 신빙성이 있으므로, 피고인 A가 AJ에게 수사기관에 출석하여 허위로 진술하도록 교사한 사실이 인정된다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가, 원심과 당심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A가 AJ에게 수사기관에서 허위로 진술하도록 교사한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고인 A가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2012년경부터 2017년 초경까지 BL(BH) 가라오케에서 근무한 M는 검찰에서 ‘BL(BH) 가라오케의 실사업주는 피고인 A이고 모든 결정권이 피고인 A에게 있었으며, 피고인 A가 출근이나 매출을 올릴 것 등의 지시를 하였고 자신이 항상 피고인 A에게 업소 상황을 보고하였으며 밑의 직원들은 단톡방을 이용하여 피고인 A에게 보고하였다’, ‘매일 영업일보와 현금을 피고인 B에게 가져다주면 피고인 B이 정리하여 피고인 A의 동생인 DI가 운영하는 사무실로 전달하였다’, ‘피고인 A가 사장이고, 필요한 돈을 투자받았으나 투자한 사람들은 업소에 대한 권리가 없고 보증금, 수익 등 아무런 정보를 알지 못하며 피고인 A 혼자 알고 있다’, ‘투자금 회수나 배당금 문제에 대해 피고인 A에게 문제를 제기하거나 장부를 보여 달라고 하면 완전히 역적이 되는 분위기였기 때문에 그런 말을 하지 못했다’, ‘BL(BH) 가라오케가 단속이 되어 피고인 A에게 보고하였는데, 피고인 A가 자신이 알아서 하겠다는 취지로 말하였다’, ‘AJ가 피고인 A의 일을 많이 봐준 것으로 알고 있다. AJ도 피고인 A로부터 월급을 받은 입장이었기 때문에 피고인 A가 시키는 일은 다 했다’는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서도 피고인 A에게 영업 관련 내용을 보고하고 AJ에게는 보고하지 않았으며 피고인 A로부터 직접 지시를 받아 BL(BH) 가라오케를 운영하였고 현금은 모두 피고인 B에게 전달하였다는 취지로 진술하여 AJ의 진술에 대체적으로 부합한다.

AJ가 BL(BH) 가라오케의 실질적인 운영 주체였다는 취지의 JL의 사실확인서(증 제2호증)의 기재내용은 AJ, BN, M의 위 각 진술에 비추어 그대로 믿기 어렵고, AJ는 원심 법정 및 검찰에서 BL(BH) 가라오케에 2,000만 원을 투자하였다고 진술한 반면 피고인들이 제출한 AJ 작성의 2012. 9. 14.자 지분내역서에 의하더라도 AJ의 투자금이 기재되어 있지 아니하여 AJ가 BL(BH) 가라오케에 투자하였는지는 분명하지 않으나, AJ가 BL(BH) 가라오케에 투자한 바 있다고 보더라도 앞서 본 사정들에 비추어 AJ가 자신을 실사업주라고 진술할 만한 충분한 동기가 인정된다거나 AJ의 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유로 보기 어렵다.

AO(AG) 가라오케 관련 범인도피교사 부분

원심 판단의 요지 원심은, AJ가 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하였고 수사기관에서도 AO(AG) 가라오케 주방에서 근무하던 직원이 퇴직금을 받지 못하였다는 이유로 피고인 A를 노동청에 신고하자 피고인 A가 AJ를 AG으로 불러 신고사실을 설명하면서 ‘내가 합의를 하고 끝낼 테니, 네가 대신 출석하여 사장이라고 말해라’고 지시하여 노동청에 직접 전화해 자신이 AO(AG) 가라오케의 실사업주라고 거짓말을 하였고 노동청에 출석하여서도 자신이 실사업주인 것처럼 조사를 받았다고 진술하였는데 그 진술이 일관되고 구체적인 점, 위 진술이 DW가 작성한 2017. 1. 20.자 진정서, 근로감독관이 작성한 2017. 2. 14.자 전화등사실확인내용과 일치하는 점, AJ가 자신이 범인도피죄로 처벌받는 것을 감수하고 허위 진술을 하였다는 것은 매우 이례적인 점, AO(AG) 가라오케의 실사업주도 피고인 A인 점, AJ는 AO(AG) 가라오케에 투자하지 않았고 사업자 명의도 등록되어 있지 않았으며 AO(AG) 가라오케에 근무하지도 않는 등 AO(AG) 가라오케의 운영과 아무런 이해관계가 없어 스스로의 판단에 따라 자신이 실사업주라고 진술할 동기가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면 AJ의 진술에 신빙성이 있으므로, 피고인 A가 AJ에게 수사기관에 출석하여 허위로 진술하도록 교사한 사실이 인정된다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가, 원심과 당심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A가 AJ에게 수사기관에서 허위로 진술하도록 교사한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고인 A가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인 A의 주장에 의하더라도 지분권자 1인에 불과한 AJ가 자진하여 자신이 실사업주로 조사를 받았다는 것인바, AJ는 원심 법정 및 검찰에서 AO(AG) 가라오케에 5,000만 원을 투자하였다고 진술한 점, 피고인들이 제출한 AJ 작성의 2012. 9. 14.자 지분내역서의 ‘AO’ 지분 란에 5,000만 원이 기재되어 있는 점에 비추어 AJ가 AO 가라오케에 투자한 사실이 인정된다고 하더라도, DW는 피고인 A를 피진정인으로 하여 진정신고서를 접수하였고 서울지방고용노동청 서울강남지청에서는 피고인 A에 대하여 출석요구를 하였는데, AJ가 서울지방고용노동청 서울강남지청에 직접 전화하여 실사업주로 조사를 받게 된 경위가 쉽게 설명되지 않는다(피고인 A도 검찰에서 ‘지분권자가 여러 명 있으니까 꼭 AJ가 갈 이유는 없었다’는 취지로 진술한 바 있다). 피고인 A는 DW에 대하여 퇴직금을 지급하고 합의하게 되면 공소기각으로 처벌되지 않을 수 있어 AJ가 주도하여 처리한 것이라고 주장하나, AJ도 피고인 A가 자신이 합의를 하고 끝내겠다는 취지로 말하면서 대신 출석하여 조사를 받으라는 지시를 하였다는 취지로 진술하고 있어 합의하게 되면 공소기각으로 처벌되지 않을 수 있었다는 사정이 AJ가 스스로의 판단에 따라 자신이 실사업주로 조사를 받을 만한 충분한 이유가 된다고 보기 어렵다.

DW는 원심 법정에서 ‘피고인 B에게 퇴직금을 요구하였으나 피고인 A의 결재가 있어야 퇴직금을 줄 수 있으니 기다려보라는 말을 들었고, 주방실장 및 AJ에게도 퇴직금을 요구하였으나 피고인 A에게 이야기해 보겠다는 말을 들었다’고 진술하였는바, 직원에 대한 퇴직금의 지급은 피고인 A의 결정이 있어야 가능했던 것으로 보인다.

원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A가 CB, AE, AP에게 국세청 및 경찰에 출석하여 그들이 EB호텔 지하에 있는 CJ, CL, CI 유흥주점(CG)의 실사업주라고 허위로 진술하도록 교사하고, EO에게 검찰에 출석하여 그가 위 유흥주점의 실사업주라고 허위로 진술하도록 교사한 사실이 인정된다고 판단하였다.

CB, AE, AP은 위 유흥주점의 명의사업자에 불과하고 실사업주 및 포탈세액을 납부할 의무가 있는 사람은 피고인 A이므로, CB, AE, AP이 피고인 A의 지시 없이 자발적으로 실사업주라고 허위로 진술할 이유가 없고 오히려 피고인 A의 지시가 있었기 때문에 허위진술을 하였다고 보는 것이 자연스럽다.

AE, AP은 원심 법정 및 수사기관에서 ‘피고인 A가 시키는 대로 서울지방국세청 및 경찰에서 실사업주라고 허위로 진술하였는데 2018. 5.경 조세심판원에서 불복청구가 기각된 다음 피고인 A에게 수사기관에 사실대로 진술하겠다고 하자 피고인 A가 EO를 데려와 그가 실사업주라고 진술하라고 지시하였다’는 취지로 진술하였다.

CB는 원심 법정 및 수사기관에서 ‘피고인 A와 AJ가 조세심판원에 불복신청을 할 예정이니 위 유흥주점의 실사업주라고 허위 진술하라고 지시하였다’는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서 자신의 범인도피죄에 대하여 자백하였다.

EO는 피고인 A의 부탁을 받아 위 유흥주점의 실사업주라고 허위로 진술하였는데 예상과 달리 조세포탈 혐의로 기소되었고 변호사와 상의한 결과 사실대로 진술하는 것이 좋겠다는 판단이 들어 기존 진술을 번복하게 되었다는 취지로 진술하였다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사실 및 사정들에다가, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인 A는 EO가 작성한 사실확인서(증 제23호증)의 기재내용을 기초로 AJ가 범행을 주도하였다고 주장하고 있고, 위 사실확인서에는 자신이 수원지방검찰청에서 실사업주라고 허위로 진술함에 있어 AJ가 범행을 주도하였다는 취지의 내용이 기재되어 있으나, 위 사실확인서는 2020. 3. 18. 작성되어 수사기관에 제출된 것으로서 EO가 이후 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인 A로부터 연락을 받고 동생 채영근과 함께 피고인 A를 만나 검찰에 출석하여 실제 사장인 것처럼 해달라는 부탁을 받았다’는 등으로 위 사실확인서의 기재내용과 상당 부분 달리 진술하여 위 사실확인서의 기재내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한 EO는 원심 법정에서 ‘피고인 A에게 세금을 일부라도 내야 한다는 말을 하였고, FH에게 피고인 A가 세금을 납부할 것이니 2억 5,000만 원을 송금하라는 취지로 말하여 CJ, CL, CI 유흥주점(CG) 관련 세금을 납부한 것’이라는 취지로 진술하였고, 2018. 10. 30. 검찰 조사를 받은 후 CJ, CL, CI 유흥주점(CG) 관련 세금 합계 255,092,140원을 납부한 자료를 ES 세무사를 통해 검찰에 제출한 사실이 확인되어 위 진술에 부합한다. 나아가 EO는 원심 공동피고인으로서 이 부분 공소사실을 인정하였고, 2021. 11. 30. 유죄판결을 선고받아 이후 그 판결이 확정되었다.

피고인 A와 AE 사이의 2018. 9. 10. 대화내용이 기재된 녹취록에 의하면, 피고인 A가 AE에게 위 유흥주점의 명의사업자들이 자신의 소득을 발생시켜 대출을 받기 위하여 실사업주 몰래 사업자로 명의를 넣었다는 취지로 진술하라고 지시하는 내용이 포함되어 있고, CB도 검찰에서 ‘이후 검찰 조사과정에서 AE, AP, EO와 논의하여 EO 몰래 추가 명의대여자 CK, Y을 추가하였다고 진술하기로 하였다’는 취지로 진술하였다. 실제로 EO는 2018. 9. 10. 검찰 조사를 받으면서 ‘CK, Y이 공동사업자로 등록된 사실을 알지 못하였다’는 취지로 진술하였고, AE, AP도 2018. 9. 18. 검찰 조사를 받으면서 기존 진술을 번복하여 ‘CB가 EO에게 보고하지 않고 CK, Y의 명의를 넣었다’는 취지로 진술하였으며, 이후 EO는 2018. 9. 20. 검찰 조사를 받으면서 ‘CB로부터 자신에게 보고하지 않고 Y, CK의 명의를 넣었다는 말을 들었다’고 진술하여 피고인 A가 지시한 내용대로 EO, AE, AP이 검찰에서 진술하였던바, 피고인 A는 EO, CB, AE, AP의 세부적인 진술내용까지 지시하면서 전체적인 범행을 주도한 것으로 보인다.