서울고등법원 2023. 5. 18. 선고 2022누56083 판결

제1심판결

중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2021. 3. 2. 원고의 진정사건(B)에 관하여 한 기각결정을 취소한다.<1>

서울고등법원

판결

사건

2022누56083

판결선고

2023. 5. 18.

서울고등법원

제3행정부

판결

위와 같이 차별시정위원회의 심의 당시 회의록에 이 사건 진정에 관한 의결사유로 퇴직금 적립과 연차 유급휴가에 대한 부분이 통합하여 기재되어 있는 점과 이 사건 결정의 기각 사유의 내용, 앞서 본 이 사건 진정의 조사 과정 및 제출된 서면의 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 결정의 기각 사유 중 "겸직자와 시설장이 본질적으로 동일한 집단이 아니다"라는 내용이 이 사건 진정 중 겸직자의 연차 유급휴가에 대한 부분과 퇴직금 적립에 대한 부분 모두에 대한 기각 사유로서 기재된 것이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 결정의 결정문에 명시적으로 이 사건 진정 중 겸직자의 연차 유급휴가 부분에 관한 판단이 기재되어 있지 않더라도, 겸직자의 연차 유급휴가 부분과 퇴직금 적립 부분 모두에 관하여 판단이 이루어진 것이고, 이 사건 결정의 결정문 중 겸직자의 퇴직금 적립에 관하여 명시된 부분은 피고의 주장과 같이 퇴직금 적립에 관한 판단 사유를 보충하기 위하여 기재한 것으로 보인다.

헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 즉, 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 이처럼 평등권에서는 '차별취급이 존재하는가', '이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화되는가'의 2단계 심사를 거치게 된다. 즉 평등권은 당해 공권력의 행사가 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하고 있는 경우에 침해가 발생하는 것이지, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다[헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌마667, 2006헌마674(병합) 전원재판부 결정 등 참조].

한편, 이 사건 고시 제49조, 제51조는 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 근무인원 1인당 월 기준 근무시간을 "해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간"으로 정하고 있고(제49조 제1항), '근무인원 1인'으로 계산하기 위해서는 해당 직원이 휴게시간을 제외하고 제49조에 따른 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 하나(제51조 제1항), 근로기준법 제60조 제1항부터 제6항에 의한 연차 유급휴가 등 공단 이사장이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 근무시간으로 인정한다고 규정하고 있다(제51조 제4항). 즉, 장기요양기관 근무인원이 이 사건 고시 제49조 제1항에서 정한 '월 기준 근무시간' 이상 근무하여야 1인이 배치된 것으로 인정되고, 실제 근무시간과 제51조 제4항에 따라 근무시간에 포함되는 유급휴가 등이 '월 기준 근무시간'에 미치지 못하는 경우 장기요양기관이 국민건강보험공단에 청구할 수 있는 장기요양급여비용이 감액된다. 이 사건 고시 제51조 제4항의 위임에 따라 공고된 구 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항」(2022. 3. 29. 공고 제2022-1호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 공고'라 한다) 제12조 제1항 제1호에서는 근로기준법 제60조 제1항, 제2항, 제4 내지 6항에 의한 연차 유급휴가(가목), 경조사(다목), 직원의 질병 또는 부상으로 인한 병가(라목) 등에 대해서는 1일 최대 8시간을 직원의 월 기준 근무시간에 포함한다고 정하면서, 가목과 관련하여 근로기준법에 의한 연차 유급휴가가 적용되지 않는 대표자인 시설장의 휴가는 연간 5일 이내만 월 기준 근무시간에 포함하도록 정하고 있다(바목).<2> 따라서 근로기준법의 적용을 받는 근로자인 시설장이 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가를 사용할 경우에는 위 가목에 따라 유급휴가에 사용한 시간이 월 기준 근무시간으로 인정되어 장기요양기관이 국민건강보험공단에 청구할 수 있는 급여비용이 감액되지 않으나, 근로기준법 제60조의 적용대상이 아닌 겸직자가 위 바목에서 정한 연간 5일의 휴가를 초과하여 근무하지 않아 최소 근무시간을 채우지 못하게 되면 인력배치기준 위반에 해당하여 감액된 급여비용을 지급받게 된다.

㈎ 근로기준법 제2조는 '근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이고, '사용자'란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로 정의하고 있다. 겸직자는 사회복지법인의 대표자로서 대 · 내외적으로 그 법인을 대표하고, 사회복지법인이 설치 · 운영하는 노인복지시설의 운영을 포함한 사회복지법인의 사업계획, 예산 · 결산에 관한 사항 등 제반 사무를 총괄하며, 노인복지시설에 지급되는 급여비용 및 보조금 등에 관한 자금 집행에 관한 사항을 결정할 수 있다.

설령 노인장기요양보험법, 이 사건 고시 등 관련 법령 및 규정에서 장기요양기관인 노인복지시설의 예산 집행이나 시설종사자의 자격기준 및 배치기준 등 운영에 관한 구체적인 사항을 규정하고 있고, 노인복지시설이 보건복지부나 지방자치단체 등으로부터 운영에 관한 지도 · 감독을 받는다 하더라도, 이는 국민이 납부하는 보험료와 국고로 조성된 공적 재원을 바탕으로 하는 장기요양보험제도를 공정하고 효과적으로 운영하기 위한 제도적인 관리에 해당할 뿐, 급여비용을 지급하고 지도 · 감독 권한을 행사하는 국가나 지방자치단체 등을 사회복지법인 · 노인복지시설의 사업주나 사업경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자, 즉, 사회복지법인 내지 노인복지시설의 대표자에 대한 사용자라고 볼 수는 없다.

㈏ 원고는 겸직자도 고용된 시설장과 마찬가지로 상근할 의무가 있어 근로시간에 차이가 없고 수행한 직무를 분석해 보더라도 그 양과 질에 있어 차이가 없을 뿐 아니라, 이 사건 고시 제51조에 겸직자를 '직원'으로 표현하며, 사회복지시설의 '종사자'개념에 겸직자도 포함된다는 이유를 들어 겸직자와 시설장의 동일성을 주장한다. 그러나 사회복지법인이 설치 · 운영하는 노인복지시설에 시설장을 별도로 고용하지 않고 사회복지법인의 대표자인 겸직자가 시설장을 겸하는 것을 선택함에 따라 시설장에게 부과되는 상근의무를 겸직자가 이행하게 되는 것에 불과하고 직무수행에 있어 시설장과 겸직자의 차이가 없는 것처럼 보이더라도 이 역시 겸직자가 시설장을 겸하는 것을 선택함에 따라 시설장으로서 직무를 수행하였기 때문이다. 나아가 이 사건 고시에서 사용되는 '직원' 및 사회복지사업법상 '종사자'는 장기요양기관 및 사회복지법인 등에서 관련 업무를 담당하는 사람을 통틀어 지칭하는 용어일 뿐, 근로기준법에서 정한 근로자와 동일한 개념이라 할 수 없다. 따라서 원고가 주장하는 사유만으로는 겸직자와 시설장이 동일한 지위에 있다고 인정할 수 없다.

㈐ 위와 같이 겸직자는 사회복지법인의 대표자로서 대표권과 업무집행권을 행사하는 사람이고, 사회복지법인이 설치 · 운영하는 노인요양시설의 시설장으로서 업무수행을 하는 과정에서 사용자의 지휘 · 감독을 받고 있다고 볼 수 없으므로, 근로기준법에서 정한 '근로자'가 아니라 사업주 또는 사업 경영 담당자로서 '사용자'에 해당한다. 따라서 사회복지법인에 고용되어 사회복지법인의 관리 · 감독 하에 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자인 시설장은 겸직자와 본질적으로 동일한 지위에 있지 아니하여 의미 있는 비교집단으로 보기 어려우므로, 앞서 본 관련 규정 및 이 사건 지침에 따라 연차 유급휴가 및 퇴직금 적립에 있어 겸직자와 시설장 사이에 차이가 있다 하더라도 이를 '본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 경우'라고 할 수 없다. 그렇다면 차별자체가 존재하지 아니하므로 겸직자의 평등권이 침해될 가능성이 없다.

㈑ 원고는 사회복지법인은 영리를 추구할 수 없다는 점에서 사회복지법인의 대표자의 지위에 특수성이 존재하므로, 근로기준법의 해석에 대한 기준으로 겸직자를 근로기준법상 '사용자'의 지위에 있다고 보는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 근로기준법의 적용범위를 규정한 근로기준법 제11조는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있고, 그 사업의 종류를 한정하지 아니하고 영리사업인지 여부도 불문하는바(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다21979 판결 등 참조), 사회복지법인이 영리를 추구할 수 없다는 사정만으로 이 사건에 있어 근로기준법의 해석 기준이 적용되지 않는다고 단정할 수 없고, 이 사건 공고 제12조 제1항 제1호 바목에서도 겸직자를 "근로기준법에 의한 연차 유급휴가가 적용되지 않는 대표자인 시설장"이라고 기재하고 있다. 나아가 설령 근로기준법의 해석 기준에 의하지 않더라도 앞서 본 것처럼 겸직자는 노인복지시설 시설장의 지위뿐 아니라 대 · 내외적으로 사회복지법인을 대표하고 노인복지시설의 운영과 사회복지법인의 제반 사무를 총괄하며, 노인복지시설에 지급되는 자금 집행에 관한 사항을 결정하는 권한을 지닌 사회복지법인의 대표자로서의 지위를 겸하고 있는 점을 고려하면 겸직자와 시설장을 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

㈎ 장기요양보험은 보험가입자의 보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금을 재원으로 하여 운영되고(노인장기요양보험법 제8조, 제58조), 장기요양급여비용은 장기요양기관이 수급자에게 제공한 급여에 대한 급부의 성격을 지니지만, 동시에 국민에게 장기요양보험의 가입을 강제하여 그로부터 징수한 보험료와 국가 및 지방자치단체의 부담금을 토대로 재원을 형성하여 비용을 지급하는 사회보험으로서의 특징이 있고 그 목적상 강한 공익성을 지니고 있다. 따라서 한정된 재원에서 장기요양기관에 지급되는 급여비용은 위와 같은 장기요양보험제도의 취지에 부합하고 관련 법령이 허용하는 범위 내에서 투명성과 공공성을 담보하는 형태로 운용되어야 한다.

㈏ 이 사건 공고 제12조 제1항 제1호 가목은 근로기준법의 적용을 받는 근로자인지 여부를 기준으로 근로기준법 제60조에 의한 연차 유급휴가 사용시간을 월 기준근무시간에 포함하도록 하였고, 참가행정청은 장기요양기관의 세출예산과목 중 '퇴직급여 및 퇴직적립금'을 통한 지출은 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법에 따른 근로자에 대해서만 가능하게 하도록 이 사건 지침을 정하였다. 이는 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인을 대상으로 급여제공을 하는 장기요양기관의 특성상 시설장 · 종사자 등의 상근의무를 필요로 하는 현실을 고려하여, 급여비용을 지급받기 위해 장기요양기관에 소속된 근로자들에 대하여 근로기준법에 따른 유급휴가를 사용하지 못하도록 하는 경우를 방지하고, 근로자의 안정적인 노후생활 보장을 위해 퇴직적립금을 인건비에 포함하여 장기요양기관으로 하여금 반드시 지출하도록 하려는 취지이다. 이러한 점에 비추어 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 기준으로 연차 유급휴가 사용시간을 월 기준 근무시간에 포함하여 그에 해당하는 급여비용을 지급받도록 하고, 근로자퇴직급여보장법의 적용대상인 근로자에 대해서만 퇴직금을 적립하도록 한 것에 합리적인이유가 있고, 그로 인해 사용자의 지위에 있는 겸직자가 근로자의 지위에 있는 시설장과 달리 대우받는 것이 부당하다고 보기 어렵다.

㈐ 근로자퇴직급여보장법 제9조는 '사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다'고 정하고 있어 사용자를 퇴직금의 지급의무자로, 근로자를 퇴직금의 수급권자로 정하고 있는데, 겸직자에 대한 퇴직금 적립과 지급을 허용할 경우 지급의무자와 수급권자가 동일해지는 결과가 발생한다. 나아가 사회복지법인의 대표자로서의 지위도 겸하는 겸직자는 노인요양시설의 시설자의 임금과 재직기간을 정할 수 있는 권한을 가지고 있어 겸직자에게 시설장과 같은 퇴직금 적립을 허용하는 경우, 겸직자 자신이 본인의 퇴직금 적립에 관하여 그 액수 등을 정할 수 있게 되는 결과가 초래된다.

결국 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없고, 이 사건 결정은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 함상훈(재판장) 표현덕 박영욱

각주1) 원고와 제1심 공동원고 D, E, F, G, H, I, J 중 원고만이 항소하였다.

각주2) 2020. 1. 1. 시행된 이 사건 공고 이전에 공고된 구 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한세부사항」(2019. 12. 30. 공고 제2019-2호로 개정되기 전의 것)에서는 이 사건 공고의 제12조 제1항 제1호 바목과 같은 규정이 존재하지 않아 연차 유급휴가가 적용되지 않는 대표자인 시설장에 관하여 별도로 정하고 있지않았고, 현행 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항」은 제12조 제1항 제1호 바목에서 근로기준법에 의한 연차 유급휴가가 적용되지 않는 대표자인 시설장의 휴가를 연간 10일 이내만 월 기준 근무시간에 포함하도록 되어 있다.