서울고등법원 2024. 9. 13. 선고 2024나2019216 판결

소장 부본과 판결 정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이다. 이러한 경우 피고는 자신이 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’란 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 등 참조).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 명백한 사실, 변론 전체의 취지

이 사건 소장 부본과 판결 정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되었다. 피고는 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 제1심판결 정본의 송달을 알지 못하다가, 이 사건 기록을 열람한 2024. 4. 15.에야 비로소 제1심판결 정본이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 되었다고 봄이 타당하다. 이 사건 추완항소는 그로부터 2주일 이내에 제기되었다.

위 ① 주장 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 또한, 위 ①, ② 주장 사실이 인정된다 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어보면 그 사실만으로 ‘피고가 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알았다’고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 추완항소는 적법하다.

피고는 2006년부터 ‘C’라는 상호로 건설기계도급 및 대여업, 전문건설하도급업 등을 영위하고 있다(을 제2호증의 1). 원고는 2021. 7. 1. 피고와, 계약기간 2021. 7. 1.부터 2022. 6. 30.까지, 임금 월 330만 원(기타 경비 명목으로 20만 원 별도 지급)으로 정하여 ‘C’에 근로를 제공하기로 하는 근로계약을 체결하였다(갑 제1호증. 이하 위 근로계약을 ‘이 사건 근로계약’이라 한다).

원고는 2022. 1. 10. 피고의 배우자로부터 ‘원고가 2021. 10. 5. 퇴사 처리되었고, 이를 전제로 원고의 급여를 계산한 내역’을 카카오톡 메시지로 전송받았다(갑 제3호증). 한편 원고는 2021. 10. 31. 피고의 사업장에서 건강보험 자격을 상실한 것으로 처리되었다(을 제2호증의 2).

원고는 2022. 4. 1. 피고를 ‘근로기준법 제23조 제2항을 위반하여 원고를 해고하였다’는 혐의로 고소하였다. 검사는 피고를 위 혐의로 약식기소 하였고, 법원은 2022. 10. 31. 피고에게 대하여 벌금 50만 원의 약식명령을 발령하였다(서울남부지방법원 2022. 10. 31. 자 2022고약9279 약식명령). 위 약식명령은 2022. 11. 17. 피고에게 송달되어 2022. 11. 25. 확정되었다. 위 약식명령에 기재된 피고의 범죄사실은 다음과 같다(갑 제4, 5, 6호증, 을 제1호증).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

피고의 배우자가 2022. 1. 10. 원고에게 ‘원고가 2021. 10. 5. 퇴사 처리되었다’고 알린 것 또는 피고가 2021. 10. 31. 일방적으로 피고의 사업장에서 원고의 건강보험 자격을 상실시킨 것은, 근로자인 원고의 의사에 반하여 이 사건 근로계약을 해지하는 것으로서 해고에 해당한다(이하 피고가 위와 같이 원고를 해고한 것을 ‘이 사건 해고’라 한다).

피고의 사업장은 상시 근로자 4인 이하 사업장이나(을 제1호증, 을 제2호증의 2), 근로기준법 제23조 제2항은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용된다(근로기준법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조, 별표 1). 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제2항에 위반된다. 이 사건 해고에 민법 제661조가 적용된다 하더라도(근로기준법 제23조 제1항은 상시 근로자 4인 이하 사업장에 적용되지 않으므로 민법 제661조가 적용된다) 그 ‘부득이한 사유’가 증명되지 않았으므로 이 사건 해고는 무효이다[피고는 ① 이 사건 근로계약에 따른 근로 당시 잦은 음주로 폭행 사건을 일으키거나 공사 현장에서 무단이탈하기도 하였으므로 근무태도의 측면에서, ② F 공사가 2021. 12. 15. 중단되었다면서 그 공사 중단이 각각 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 ①에 대하여는 아래 3. 나. 2)항과 같은 이유로, 위 ②에 대하여는 아래 3.

이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 근로계약에서 정한 기간에 해당하는 미지급 임금과 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 그 미지급 임금과 퇴직금은 아래 계산과 같이 27,378,842원(= 2021년 10월분 미지급 임금 2,916,670원 + 2021년 11월분부터 2022년 6월분까지 미지급 임금 21,038,260원 + 2021. 7. 1.부터 2022. 6. 30.까지의 재직 기간에 대한 퇴직금 3,423,912원) 중 원고가 구하는 27,369,462원이 된다.

원고는 2021. 10. 5. 무렵 피고에게, 이 사건 재해에 관하여 산업재해보상보험법상 보험급여 청구를 하여 준 후 퇴사 처리를 해 달라고 하였다. 피고의 배우자가 2022. 1. 10. 원고에게 ‘원고가 2021. 10. 5. 퇴사 처리되었다’고 알린 것 또는 원고가 2021. 10. 31. 피고의 사업장에서 건강보험 자격을 상실한 것은, 원고의 자발적 사직요구에 따른 것으로 해고가 아니다.

원고가 피고 주장과 같이 피고에게 퇴사 처리를 요구하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 원고가 자발적으로 사직하였다는 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 이 사건 근로계약에 따른 근로 당시 잦은 음주로 폭행 사건을 일으키거나 공사 현장에서 무단이탈하기도 하였다. 이는 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유에 해당한다.

원고가 피고 주장과 같이 이 사건 근로계약에 따른 근로 당시 잦은 음주로 폭행사건을 일으키거나 공사 현장에서 무단이탈하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 원고의 근무태도 관련 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 근로계약서에는 계약기간에 관하여 다음과 같이 기재되어 있다(갑 제1호증. 아래 문구 중 “다만,”부터 “의미한다.”까지를 ‘이 사건 계쟁 문구’라 한다).

원고는 이 사건 재해 당시 F 공사 현장에서 근무하고 있었다. 그런데 D이 2021. 10. 25 하청업체인 주식회사 E(이하 ‘E’이라고만 한다)에 공사 기성금 미지급으로 인하여 F 공사 중지를 요청하였고, 실제로 F 공사는 2021. 12. 15.부터 중단되었다. 이에 따라 이 사건 근로계약도 F 공사가 중단된 2021. 12. 15. 계약기간이 만료되었다.

이 사건 계쟁 문구는 두 개의 문장으로 구성되어 있는데, 제1문이 “천재지변, 현장사유, 발주처의 공사 중단․설계 변경 등의 사유로 공사를 계속할 수 없을 때와 해당 공종이 종료된 경우에는 그때를 계약기간 만료일로 한다.”이고 제2문이 “이 경우 해당 공종이란 계약기간 만료일 전후에 원고가 담당하던 공종을 의미한다.”이다. 제1문은 계약기간 만료일로 하는 두 경우를 “① 천재지변, 현장사유, 발주처의 공사 중단․설계변경 등의 사유로 공사를 계속할 수 없을 때”와 “② 해당 공종이 종료된 경우”로 들고 있다. 제2문은 ‘해당 공종’의 의미를 설명하므로, ‘해당 공종’이라는 문언이 사용된 위 ② 경우에만 적용된다.

우선 위 ①에 해당하는지 본다. 이 사건 근로계약서에는 원고가 담당할 구체적인 공사현장이 기재되어 있지 않다. 단지 원고는 2021. 10. 5. F 공사 현장에서 일을 하다가 이 사건 재해를 당하였을 뿐이다. 피고(C)에 대한 유일한 발주처가 F 공사 관련 도급업체라는 점에 관한 피고의 주장․증명이 없는 이상 ‘현장사유, 발주처의 공사중단 등의 사유로 공사를 계속할 수 없을 때’에 해당한다고 볼 수 없다. F 공사가 중단되었다면 피고가 수행하는 다른 공사 현장에서 원고의 근로를 제공받으면 되기 때문이다. 실제로 피고가 주장하는 F 공사 중단일 2021. 12. 15. 이후에도 피고는 L을 계속 고용하고, 나아가 2022년에는 M, N을 추가 채용하기도 하였다(을 제2호증의 2). 이러한 사실로 ‘F 공사가 피고가 수행하는 유일한 공사가 아님’을 알 수 있다. 나아가 피고에 대한 약식명령에는 원고를 최초 고용한 시기가 2020. 11. 20.로 기재되어 있는데(을 제1호증), F 공사는 2021. 5. 6.부터 시작되었으므로(을 제3호증의 1) 원고가 피고에게 최초 고용된 후 F 공사 현장에서만 일한 것도 아니다.

다음으로 위 ②에 해당하는지 본다. 이 사건 계쟁 문구 제2문에 따라 F 공사를 원고에 대한 관계에서 ‘해당 공종’으로 볼 수 있다. 그런데 F 공사는 현재 ‘중단’된 상태일 뿐 ‘종료’된 상태가 아니다.

결국 이 사건 계쟁 문구 제1문이 정한 위 ①, ② 중 어느 하나에 해당된다는 점에 관한 피고의 증명이 부족하다.

이 사건 계쟁 문구에 따라 이 사건 근로계약의 계약기간이 단축되었다고 볼 수 없다. 이 사건 근로계약 종기 관련 주장도 받아들이지 않는다.

피고의 배우자는 2022. 1. 10. 원고에게 ‘원고가 2021. 10. 5. 퇴사 처리되었다’고 알려, 해고를 통지하였다. 설령 위 해고 통지가 근로기준법 제23조 제2항이 정한 해고 금지 기간(근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안)에 이루어진 것이라는 이유로 무효라 하더라도, 그 해고 금지 기간이 경과하면(즉, 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 이후 30일이 지나면) 그 해고 통지는 유효하게 된다. 그에 따라 2022. 1. 10.로부터 30일이 지난 2022. 2. 9.

에는 이 사건 근로계약이 종료되었다.

근로기준법 제23조 제2항과 같은 취지의 조항이 구 선원법(2011. 8. 4. 법률 제11024호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 선원법’이라 한다) 제34조 제2항에도 존재한다. 구 선원법 제34조 제2항 제1호는 ‘선박소유자는 선원이 직무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 직무에 종사하지 아니하는 기간 및 그 후 30일간은 선원근로계약을 해지할 수 없다’고 규정한다. 선원근로계약의 해지를 위와 같이 제한하는 취지는 선원이 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 선원을 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함에 있다. 선박소유자가 이에 위반하여 선원을 해고한 경우에는 위법한 해고로서 무효이고, 해고 후 위 기간의 경과로 인하여 무효였던 해고가 유효로 될 수도 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다13044 판결).

근로기준법 제23조 제2항을 위반하여 이루어진 해고 역시 위 법리에 따라 해고금지 기간이 경과하면 유효로 된다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 해고는 민법 제661조의 ‘부득이한 사유’가 증명되지 않았다는 점은 앞서 본 바와 같다. 해고 통지의 효력 관련 주장도 받아들이지 않는다.

피고는 원고에게 미지급 임금․퇴직금 중 원고가 구하는 27,369,462원 및 이에 대하여 임금․퇴직금 지급의무 발생일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2023. 5. 11.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 지연손해금률의 범위 내에서 원고가 구하는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 피고의 항소를 기각한다.

판사 윤강열(재판장) 정현경 송영복