서울고등법원 1997. 7. 24. 선고 97구8214 판결

갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외 신아진흥건설주식회사(이하 '소외회사'라고 한다)에 착암공으로 입사한 첫날인 1996.4.28 07:00까지의 주간근로를 마치고 19:00부터 연장근로를 하다가 20:00 업무상 부상을 입은 사실 원고는 소외회사의 사이에 원고가 07:00부터 18:00까지 근로할 경우 일당 금 50,000원을 받기로 약정한 사실, 원고가 피고에게 휴업급여를 청구하자 피고는 위 07:00까지의 11시간에 점심시간을 1시간을 빼면 10시간이고 이는 근로기준법 제46조에 따라 통상임금의 100분의 50을 가산하여 원고의 시간급 통상임금을 산출한 후 여기에 1일 법정 근로시간인 8을 곱한 금 36,363.63원{50,000원÷(8+2×1.5)×8}을 원고의 일급 통상임금 내지 평균임금으로 산정(이하 이 사건 처분이라 한다)한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

원고는 원고와 같이 취업 첫날 업무상 재해를 입은 경우 평균임금 산정에 기술상 어려움이 있는 것은 사실이나, 그렇다고 하여 근로계약상 일당이 명백히 확인됨에도 불구하고 위 일당보다 저액의 통상임금을 평균임금으로 삼는 것은 부당하고, 특히 원고가 위 입사 첫날 주간근로를 마쳐서 이미 금 50,000원의 일당을 지급받을 권리는 확정된 상태에서 19:00부터 연장근로에 임하다가 재해를 입은 점을 고려하면 원고의 평균임금은 적어도 금 50,000원 이상이 되어야 하므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

산업재해보상보험법 제41조는 휴업급여는 평균임금의 100분의 70에 상당한 금액으로 한다고 규정하고 같은 법 제4조 제2호의 본문은 이 법에서 평균임금이라 함은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 단서는 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 근로기준법 제19조 제1항은 이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간의 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며 취업 후 3월 미만도 이에 준한다는 규정하고 같은 법 시행령 제5조는 법 제19조 등의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다.

살피건대, 근로기준법 제19조 제1항의 '평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간'에 사유 발생 당일은 포함되지 않으므로 원고와 같이 취업 첫날 재해를 입은 경우에는 평균임금 산정 대상인 근로일도 없고 수령임금도 없어서 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정할 수 없다고 할 것인데 이러한 경우에 대하여 노동부장관의 고시도 없기 때문에 결국 조리에 의하여 원고의 평균임금을 산정할 수 밖에 없다.

우선, 위 약정 일당 금 50,000원은 근로기준법 제42조 소정의 1일 근로시간을 초과하여 1일 10시간 근로를 전제로 하고 있으므로 원고의 일급 통상임금을 위 약정 일강 금 50,000원 전액이 아니라 피고의 위 제1항의 계산방식에 의하여 금 36,336.63원으로 산출됨은 명백하다.

그리고 보통의 근로자의 경우에는 상여금, 일직수당, 사택수당, 연장근로수당 등이 평균임금 산정에는 포함되고 통상임금 산정에는 포함되지 않기 때문에 평균임금이 통상임보다 많지만 원고와 같은 일당근로자의 경우에는 일당 외에 상여금, 일직수당, 사택수당 등을 지급받지 않으므로, 연장근로수당을 많이 지급받는 등의 특별한 사정이 없는 한 평균임금이 통상임금보다 많기 어렵다.

또한 만일 원고가 재해를 입은 날이 취업 첫날이 아니라 취업 후 3월이 지난 후인 통상적인 경우였다고 하면 그 재해일의 전날부터 소급하여 3월 간에 지급받은 임금 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이 원고의 평균임금이 되는데 위 3월 중에는 휴일도 상당히 있을 것으로 보아야 하고 원고가 위 3월(계산의 편의상 90일로 한다) 동안 하루도 쉬지 않고 근로하여 임금 총액 금 4,500,000원(50,000원×90)을 지급받을 것으로 볼 수는 없으므로 원고의 평균임금의 위 약정 일당인 금 50,000원보다는 상당히 적게 될 것으로 봄이 타당하다.

나아가 원고는 주간 근로시간만도 10시간이나 되므로 위 취업 첫날 우연히 위 10시간외에 1시간 가량 연장근로를 하였어도 이것만을 가지고 원고는 계속하여 10시간의 주간 근로 외에 연장근로를 할 것이라고 보아 원고의 평균임금이 위 일급 통상임금보다 많게 될 특별한 사정이 있다고 단정하기는 어렵다.

결국 위와 같은 사정을 종합하면 원고의 평균임금을 위 일급 통상임금 36,353.63원과 같은 금액으로 산정한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 처분의 위법을 전체로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.