서울남부지방법원 2015. 11. 12. 선고 2015노36 판결

D는 1996. 3. 10.부터 2006. 2. 28.까지는 시간당 4,000원 씩 하루 4시간 근무를 기본 조건으로 하여 시급제 아르바이트로서 근무하였고 별도로 퇴직금 지급약정을 하지 않았다. 따라서 피고인은 D에게 위 기간 동안의 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

피고인은 2006. 3. 1.부터 2009. 12. 31.까지는 D에게 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 분할 지급하였고 퇴직금 분할 지급의 효력과 관련된 판결의 존재를 알고 안 후 2009. 12. 31.을 기준으로 피고인의 퇴직금 지급채무와 D의 매월 분할 지급받은 퇴직금 명목의 금원 합산액 반환채무를 서로 상계하기로 하는 중간 정산 약정을 하였다. 따라서 피고인은 위 기간 동안의 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

피고인은 위와 같은 사정으로 인하여 D에게 퇴직금을 모두 지급하였다고 여겼으므로 퇴직금 미지급에 대한 고의가 없었다.

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

퇴직급여는 그 근로자에 대한 명칭 여하 또는 정식 직원 여하와 관계없이, 1주 15시간 이상 근무하면서 계속근로기간이 1년 이상인 근로자에 대하여는 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제4조 제1항에 따라 반드시 지급하여야 하는 것이고 사용자와 근로자 사이에 퇴직금 지급약정이 있어야 퇴직금 지급의무가 발생하는 것이 아니다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 D는 위 기간 동안 주 20시간 이상 근무한 사실, 피고인과 D 사이에 별도의 퇴직금 지급약정이 없는 사실, 피고인이 별도의 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 피고인은 근로자퇴직급여보장법 제11조, 제8조 제1항, 제9조에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(위 대법원 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 D가 피고인에게 위 기간 동안 퇴직금을 미리 분할지급 받겠다거나 중간정산 받겠다는 등의 요구를 하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 D 사이에 위 기간 동안 실질적인 퇴직금분할 약정이 있었다고 볼 수 없고 퇴직금 분할 약정이 있었음이 인정되지 않는 이상 D에게 퇴직금 명목의 부당이득반환채무가 존재함을 전제로 하는 피고인의 위 상계주장은 이유 없다.

퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 그 고의를 인정하기 어렵다. 그러나 사용자가 사법(私法)상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 피고인이 앞서 판단한 바와 같이 인정되지 않는 퇴직금 분할 약정과 그에 따른 상계합의를 내세워 D에 대한 퇴직금의 지급을 거절한 것을 '퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우'라고 볼 수 없고, 이러한 피고인에게 퇴직금 지급기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다.

원심판결

이후 양형에 고려할 만한 별다른 사정변경이 없고 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건과 원심 판결의 양형 이유를 대조하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오연정(재판장) 김선영 양우창