서울남부지방법원 2017. 12. 21. 선고 2017고정752 판결

서울남부지방법원

판결

사건

2017고정752

판결선고

2017. 12. 21.

서울남부지방법원

판결

피고인은 서울 영등포구 D건물, 3·4층에 있는 E(3층)와 F(4층)의 경영자로서 상시 15명의 근로자를 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2010. 8. 10.부터 2015. 10. 31.까지 근무하다 퇴직한 근로자 G의 2013. 1. 1.부터 2015. 10. 31.까지 연장근로수당 8,292,465원을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 총 2명의 연장근로수당 합계 12,919,545원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각각 지급하지 아니하였다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2010. 8. 10.부터 2015. 10. 31.까지 근무하다 퇴직한 근로자 G의 퇴직금 15,536,693원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와같이 총 2명의 퇴직금 합계 34,101,954원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각각 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(연장근로수당 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점)

[근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① G, H는 피고인이 운영하는 미용실에서 헤어디자이너로 근무하면서, 최초 3개월 동안 150만 원을 '고정급'으로 매월 지급받다가 그 이후 매출액의 일정비율 금액인 '인센티브'를 매월 지급받았는데, 이를 전후로 G, H의 근무내용에 별다른 변동은 없었던 것으로 보이는 점, ② 위 미용실은 일 2교대제로 평일에는 1교대 근무시간은 10시부터 20시까지, 2교대시간은 12시부터 22시까지, 토·일요일에는 1교대 근무시간은 10시부터 21시까지, 2교대시간은 12시부터 23시까지로 정하여 놓고 위 근무시간에 따라 G, H가 근무한 것으로 보이는 점, ③ G 등 헤어디자이너들은 1주일에 한번 주말을 제외한 각자 지정한 날에만 쉴 수 있었고, 그들이 자율적으로 출근일, 휴무일을 정할 수는 없었던 것으로 보이는 점(H는 평일 1일, 주말 1일 요일을 특정하여 쉰 것으로 보임), ④ 피고인은 소속 헤어 디자이너들이 지각, 조퇴 및 무단결근하는 경우 벌금을 부과하거나 신규고객 배당 제외 등 불이익 조치를 행한 것으로 보이고, 이후에는 헤어 디자이너들이 자체적으로 위와 같은 근무규정을 만들어 운영하고 있다고 하나 헤어 디자이너인 점장을 통해 헤어 디자이너들이 위와 같은 근무규정을 정하여 운영하게 함으로써 실질적으로 헤어 디자이너들로 하여금 위 근무규정을 따르도록 한 점, ⑤ 피고인은 매월 둘째 주 토요일에 G, H 등 헤어 디자이너들로 하여금 업무회의에 참석하게 하여 고객응대방법 등과 관련한 업무지시를 하였고, 헤어디자이너들로에게 ㈜ 아베다코리아에서 하는 교육에 참가하게 한 것으로 보이는 점, ⑥ G, H는 미용가위, 클리퍼, 매직기 등의 물건을 개인비용으로 마련하여 사용한 사실은 있으나, 이는 헤어 디자이너의 업무 특성으로 인한 것으로 보이고, 그 이외에 염색약, 퍼머약 등의 시술제품이나 미용기구 내지 소모제품은 피고인이 공급한 물품을 사용한 것으로 보이는 점, ⑦ 미용 시술의 기본 단가는 피고인이 정하여 운영하였고 일부 품목을 직접 구매하여 사용하는 것 외에는 대부분 미용실 내에 구비되어 있던 비품 및 설비를 사용하였고, 위 미용실에 고용된 보조원의 도움을 받았을 뿐 직접 보조원을 고용하는 경우도 없었으며, 위 미용실에서 근무하다가 다른 미용실로 가서 일을 하거나 다른 사람으로 하여금 위 미용실의 업무를 대신하도록 할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 살펴보면, 비록 G, H가 고정급이 아닌 매출액에 비례한 인센티브를 지급받았고, 사업소득세를 납부하였으며, 국민연금, 건강보험, 고 용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 사정들을 감안하더라도, G, H는 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하다.]

형법 제40조, 제50조

벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

판사 허정룡