서울남부지방법원 2018. 11. 13. 선고 2017노1753 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 B에 대한 근로계약서 미작성, 미교부로 인한 근로기준법위반의 점에 관하여 무죄판결을 선고하였는데, 검사가 위 무죄부분에 관하여 항소하지 않았다. 따라서 원심판결 중 위 무죄부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

G은 F에서 임금을 지급받는 대신 I 농구클럽의 추가 개설을 통해 스스로 수익을 발생시켜 가져가는 조건으로 일하였기 때문에 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. H은 F의 I 농구클럽과는 별개로 스포츠클럽의 정부공모사업을 준비하기 위하여 입사하였는데, 정부공모사업에 당선되기 전까지 실비만 지급받기로 하였으므로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다. 따라서 G, H이 근로자에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 근로기준법상 근로자성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있거나 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, G은 F에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다.

㉠ 피고인은 입사 당시 G에게 F의 재정 상황이 좋지 못하여 임금을 지급해줄 수 없다고 분명히 말하였고, 이에 G이 다른 체육관에 농구교실을 추가로 열어 수익을 가져가겠다는 말을 했다고 주장한다. 그러나 피고인의 이러한 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 증거나 자료가 전혀 없다. 그리고 I이 원심 법정에서 '직원을 써서 월급을 주면서까지 농구클럽을 운영할 수 있는 상황이 못 되었기 때문에 피고인이 G을 직원으로 채용하는 것에 대해 속으로는 탐탁치 않게 생각했다. 그러나 피고인이 알아서 하는 것이라고 생각해서 관여하지 않았다'라고 진술한 것에 비추어 볼 때, F의 재정 상황이 나빠 G을 채용할 수 있는 상황이 아니었다는 취지의 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다.

㉡ 피고인은 G이 F에 500만 원을 출자한 사실을 들어 G은 근로자가 아니라고 주장한다. 기록상 G이 출자금 명목의 돈을 납부한 사실은 인정되나, G이 F의 지분을 부여받았다거나 법인등기부상 임원으로 등재되었다는 등의 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 G이 출자금 명목의 돈을 납부한 사실만으로 G의 근로자성이 부정된다고 볼 수 없다.

㉢ 피고인은 G이 2014. 6.경부터 O의 사무국장으로 일하면서 임금을 지급받았으므로 G을 F의 근로자로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 I이 원심 법정과 수사기관에서 'G이 F에서 급여도 제대로 받지 못하고 일하고 있는 것이 보기에 안타까웠고, 마침 O에서 행정적인 업무를 처리할 사람이 필요하였기 때문에 피고인에게 G이 F과 O 양쪽에서 다 일할 수 있도록 해달라고 부탁하여 G이 O에서도 일하게 되었다'고 진술한 것에 비추어 피고인이 들고 있는 위와 같은 사실만으로 G이 F의 근로자가 아니었다고 보기 어렵다.

㉣ 피고인은 G이 F의 은행계좌 잔액이 충분한 경우에도 스스로 80만 원만 자신의 계좌로 이체한 사실 등을 들어 월 급여 액수가 200만 원이라고 볼 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 G은 수사기관에서 'F의 농구클럽 회비는 3개월분을 한꺼번에 받았기 때문에 비록 잔액에 여유가 있어 보이더라도 고정지출비용이 정해져 있어 자신의 급여에 우선적으로 충당할 경우 다음 달 가용자금에 문제가 있을 수 있어 그러지 못했다'고 설명하였는데, 이러한 설명은 어느 정도 납득이 된다. 또한 I은 원심 법정에서 '피고인으로부터 G을 월 급여 200만 원을 주고 채용하기로 했다는 말을 들었다'고 진술하였다. 실제로 G은 F에서 근무한 첫 달에는 200만 원을 지급받은 사실이 있다. 따라서 G의 월 급여에 관한 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있거나 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, H은 F에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다.

피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

이 사건 각 범행은 피고인이 근로자들을 고용하면서 근로계약서를 작성하거나 교부하지 않고 근로자들에게 임금 및 퇴직금 합계 약 3,100만 원을 체불한 것으로서 근로자의 기본적 생활을 보장하기 위하여 임금 및 퇴직금을 일정한 기간 내에 지급할 것을 규정하고 있는 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법의 취지를 고려할 때 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 동종범죄전력이 있음에도 재차 이 사건 각 범행을 저지른 점에서 비난가능성이 크다.

그러나 피고인이 운영한 F의 재정 상태가 좋지 못해 근로자들에 대한 임금을 제대로 지급하지 못한 것으로 보이는 등 범행 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 원심 판결 선고 후 G과 확정된 민사판결상의 임금 23,917,688원을 18,000,000원으로 감액하기로 하는 합의를 하고 G에게 14,400,000원을 지급함으로써 상당 부분 피해가 회복되었다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.