서울남부지방법원 2022. 2. 17. 선고 2018가단24909 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 28, 29호증, 을 제2, 4, 6, 8, 11, 13, 14, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2016. 9. 22.부터 2018. 3. 21.까지 이 사건 모텔에서 야간 카운터 담당으로 22:00부터 다음날 09:00까지 근무하였다. 이 사건 모텔은 D을 포함하여 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로, 원고는 연장·야간·휴일 근로수당 및 연차유급휴가 미사용수당을 지급받아야 함에도 이를 지급받지 못하였다. 또한 원고는 하루 11시간을 근무하였음에도 그 중 5시간은 휴게시간이라고 하면서 위 시간에 대한 임금을 지급받지 못하였다. 결국 원고는 임금 57,844,141원, 퇴직금 3,847,909원, 미사용 연차수당 1,116,360원 등 합계 62,808,410원을 지급받지 못하였다. 퇴직위로금 100만 원, 선 지급 퇴직금 74만 원, 4대 보험 대납분 357,000원을 공제하더라도 원고는 피고로부터 61,711,410원을 지급받지 못하였다. 원고는 위 돈 중 청구취지상 청구금액인 51,946,127원과 이에 대한 지연손해금을 청구한다. 따라서 피고는 원고에게 위 51,946,127원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

오히려 앞서 든 각 증거에 을 제9, 10, 12, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, D은 이 사건 모텔 건물 및 부지에 관한 매매계약서에 공동매수인으로 기재되어 있고, 위 모텔 및 건물 부지에 관하여 D 앞으로 1/2 지분의 소유권이전등기가 마쳐진 점, D은 형사재판에서 누나인 F로부터 매입자금을 차용하여 이 사건 모텔을 피고와 함께 인수하였고, 피고와 동업하였으며, 투자수익금 명목으로 월 250만 원을 지급받았다는 취지로 증언한 점, 원고의 2016. 12. 1.자 근로계약서의 대표자에 D 이름이 기재되어 있기도 한 점, D은 피고 또는 E과 근로계약서를 작성한 바 없는 점, 이 사건 모텔에서 근무한 G은 형사재판에서 D이 피고와 동업한다는 것을 알고 있었고, D의 판단에 따라 일했다고 증언하기도 한 점, 형사사건에서 D이 이 사건 모텔의 근로자가 아니라고 판단하였고, 그 판결이 그대로 확정된 점 등에 비추어 보면, D은 이 사건 모텔의 근로자가 아닌 것으로 보인다.

살피건대, 갑 제9, 21, 53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 근로기준법 제11조 및 같은법 시행령 제7조의2에 의하면, 근로기준법 제50조 및 56조의 적용을 받기 위해서는 사업장에서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하여야 하고, 이를 산정하기 위해서는 1개월 평균 사용 근로자 수가 5명이거나, 일별 근로자수를 파악했을 때 5명에 미달한 수가 2분의 1 미만이어야 하는 점, 그런데 2016. 11. 및 2017. 12.~2018. 3.까지의 기간 사이에 이 사건 모텔에서 근무하고 있는 사람이 5명이었던 것으로 보이기는 하나, 그것만으로는 위 기간 동안 고용된 근로자 수의 평균이 5명 이상이었는지, 일별 근로자 수를 파악했을 때 5명에 미달한 수가 2분의 1 미만인지 여부가 불분명한 점, 휴무게시판(갑 제21호증)은 한 달 동안 어느 직원이 어느 날에 쉴 예정인지 화이트보드에 펜으로 적어놓은 것에 불과하고 수정이 용이하여 확정적이지 않을 뿐만 아니라, 화이트보드에 위 기간에 근무한 근로자의 수가 표기되어 있는 것도 아닌 점, 화이트보드 내용에 의하더라도 이 사건 모텔의 근로자들이 번갈아가면서 휴가를 사용한 것으로 보여 일별 근로자 수를 파악하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 2016. 11. 및 2017. 9.부터 2018. 3.까지의 기간 동안 이 사건 모텔에서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하였다는 원고의 주장을 인정하기 어렵다.

피고가 원고에게 5시간의 근로시간에 대한 임금을 지급하여야 하는지에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 갑 제13, 14호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 원고의 휴게시간은 피고의 지휘·감독에서 벗어나 자유롭게 휴식·수면 등이 보장되었다고 볼 수 없고, 혹시 발생할 수 있는 업무를 위하여 대비하는 대기시간으로 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 5시간의 근로시간에 대한 임금 지급 의무가 있다고 할 것이다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 2016. 11.부터 2017. 10.까지의 임금 산정 기준시간수는 182.5시간[=(1일 6시간×6일+주휴시간 6시간)×365일/7일÷12개월]이고, 원고는 피고로부터 2016. 11.부터 2017. 4.까지 월 200만 원, 2017. 5.부터 2017. 10.까지 월 227만 원을 지급받았으므로, 2016. 11.부터 2017. 4.까지의 시간급은 10,958원(=200만 원÷182.5시간, 원 미만 버림), 2017. 5.부터 2017. 10.까지의 시간급은 12,438원(=227만 원÷182.5시간, 원 미만 버림)이다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 2017. 11.부터 2018. 3.까지의 임금 산정 기준시간 수는 156.4시간[=(1일 6시간×5일+주휴시간 6시간)×365일/7일÷12개월]이고, 원고는 피고로부터 2017. 11.부터 2018. 3.까지 월 1,477,692원을 지급받았으므로, 2017. 11.부터 2018. 3.까지의 시간급은 9,448원(=1,477,692원÷156.4시간, 원 미만 버림)이다.

10,958원×5시간×{(30일-2일)+(31일-2일)}=3,123,030원

10,958원×5시간×{(31일-3일)+(28일-3일)+(31일-3일)+(30일-3일)}=5,917,320원 ② 2017. 5.부터 2017. 10.까지

12,438원×5시간×{(31일-3일)+(30일-3일)+(31일-3일)+(31일-3일)+(30일-3일)+(31일-3일)}=10,323,540원

9,448원×5시간×{(30일-3일)+(31일-3일)+(31일-3일)+(28일-3일)+(21일-3일)}=5,952,240원

[={2017. 12.에 지급받은 급여 237만 원+(9,448원×5시간×28일)}×10일/31일]

[={(237만 원+237만 원)+(9,448원×5시간×53일)}]

[={237만 원+(9,448원×5시간×18일)}×21일/31일, 원 미만 버림]

→ 일일 평균임금 117,960원(=10,616,427원÷90일, 원 미만 버림)

기지급 퇴직금 3,545,260원과 740,000원, 위로금 100만 원, 4대 보험 대납 357,000원을 미지급 임금과 퇴직금에서 공제하면 21,844,496원(=22,193,100원+5,293,656원-3,545,260원-740,000원-1,000,000원-357,000원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 21,844,496원을 지급할 의무가 있다. 지연손해금 또는 지연이자의 기산일에 대하여는, 원고는 퇴직일부터 14일이 경과한 뒤인 2018. 4. 5.부터 근로기준법 제37조 제1항 등에 따라 연 20%의 지연이자의 지급을 구하는 것으로 보이나, 피고가 추가로 지급하여야 하는 임금 등의 액수는 법리적인 판단을 거쳐 정하여지는 것인 점을 고려하면, 근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호에 따라 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 인정하기 곤란하다. 다만 피고는 원고의 청구 범위 내에서 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 1. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2022. 2. 17.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 홍지현