서울남부지방법원 2019. 2. 15. 선고 2018나53595 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 44호증, 을 제1, 2, 4, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 B는 피고 회사의 실제 대표로서 원고와 이 사건 근로계약을 체결하였다. 원고는 피고들과의 이 사건 근로계약에 따라 2013. 5. 11.부터 2015. 8. 15.까지 총 24개월 21일간 이 사건 아파트에서 경비근로자로 근무하였다.

원고가 근무한 기간의 시간당 최저임금은 2013년도 4,860원, 2014년도 5,210원, 2015년도 5,580원이다. 원고는 주간휴게시간이 별도로 없었고 수시로 택배, 민원처리업무를 하는 등 하루 평균 8시간 이상을 근무하여 2013년도 월 평균 급여 1,166,400원, 2014년 월 평균 급여 1,250,400원, 2015년 월 평균 급여 1,339,200원을 지급받아야 하는데, 피고들은 최저임금법을 위반하여 원고에게 매월 750,000원만 지급하였다.

피고들은 원고에게 최저임금법에 따른 2013년도 2,359,600원(=1,166,400원×5개월20일-4,250,000원), 2014년도 5,771,280원(=1,250,400원×11개월16일-8,650,000원), 2015년도 4,983,099원(=1,339,200원×8개월 15일-6,400,000원) 합계 13,113,979원의 급여를 미지급했다.

원고는 피고들로부터 퇴직금으로 1,200,000원만 지급받았는데 최저임금법에 따른 급여를 적용하여 산정한 원고의 퇴직금은 2,589,600원(=2014년 월 평균 급여 1,250,400원+ 2015년 월 평균 급여 1,339,200원)이므로, 퇴직금 1,389,600원을 지급받지 못하였다.

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 미지급 급여 및 퇴직금 합계 14,503,595원(=13,113,979원+1,389,600원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 B는 피고 회사의 직원이고 실제 대표가 아니다.

원고는 격일제 근무자로 한 달에 1일 8시간씩 15일만 근무하였고, 감시단속적근로자로서 2013년도와 2014년도는 최저임금법상 최저임금의 90%로 계산하여야 한다.

원고는 피고 회사와의 근로계약에 따른 임금 75만 원 외에 이 사건 아파트 입주자 대표회의로부터 매달 10만 원 내지 15만 원을 지급받았다.

원고는 피고 B가 피고 회사의 실제 대표로서 원고와 이 사건 근로계약을 체결하였음을 전제로 피고 회사와 연대하여 최저임금법에 따른 미지급 급여 및 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 회사와 이 사건 근로계약을 체결하였음이 인정될 뿐이고, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 B가 피고 회사의 실제 대표로서 원고와 이 사건 근로계약을 체결한 자라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 피고 B에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.

감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조). 또한 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금·가산임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).

구 최저임금법 (2017. 9. 19. 법률 제14900호로 개정되기 전의 것, 이하 '최저임금법'이라고만 한다) 제5조 제1항은 "최저임금액은 시간·일·주 또는 월을 단위로 하여 정하고, 이 경우 시간급으로도 표시하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제2항 제2호, 같은 법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26844호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항(2014. 12. 31.까지만 유효함)은 "근로기준법 제63조 제3호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 사람에 대해서는 최저임금법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 뺀 금액이 그 근로자의 시간급 최저임금액이 된다."고 규정하고 있다.

이 사건에서 피고 회사는 원고가 이 사건 아파트에 근무하던 2014. 9. 3.경 서울지방고용노동청서울강남지청장으로부터 이 사건 아파트의 감시적 근로자에 대한 적용제외승인을 받았음은 앞서 본 바와 같다.

따라서 최저임금법에 따라 고시된 원고의 시간당 최저임금액은 2013. 5. 11.부터 2013. 10. 31.까지는 시간당 4,860원, 2014. 1. 14.부터 2014. 9. 3.까지는 시간당 5,210원, 2014. 9. 4.부터 2014. 12. 31.까지는 4,689원(=5,210원×90%), 2015. 1. 1.부터 2015. 8. 15.까지는 시간당 5,580원이 적용된다.

최저임금법은 사용자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급할 의무를 부과하고 있고, 사용자가 지급한 임금액이 최저임금액에 미치지 못하는 경우 그 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 근로계약을 무효로 하여, 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 간주한다(최저임금법 제6조 제1, 2, 3항). 한편, 최저임금액과 비교대상이 되는 '비교대상임금'은 원고가 지급받은 임금에서 같은 법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외하고, 같은 법 시행규칙 제2조 단서 [별표 2]에 해당하는 임금 내지 수당은 포함한 임금이다. 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에는 포괄임금계약이 체결되었는바, 원고가 위 계약에 따라 지급받은 임금은 모두 '미리 정해진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 것이므로, 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다면 제수당을 포함한 총급여액을 최저임금과 비교하여야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다33398판결 등 참조).

근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함되는 것이고(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조), 원칙적으로 근로기준법상의 '휴게시간'을 판단함에 있어서 '근로'및 '장소'에서 해방된다는 것이 주요기준이라 할 것인데, 근무지를 벗어날 수 없다고 하더라도 통상근무와 달리 자유로이 휴식하거나 수면을 취할 수 있는 시간이 부여된다면 이러한 시간은 근로시간에서 제외되어야 할 것이다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결 등 참조).

위 인정사실 및 을 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음의 사정, 즉 원고는 이 사건 아파트에서 경비업무에 종사하면서 24시간 격일제 근무를 하였고, 원고가 피고 회사와 체결한 이 사건 근로계약서에는 원고의 식사시간 및 휴게시간이 2013. 5. 11.부터 2013. 10. 31.까지는 11시간, 2014. 1. 14.부터 2015. 1. 13.까지는 16시간, 2015. 1. 14.부터 2015. 8. 15.까지는 17시간으로 명시되어 있는 사실, 피고 회사는 2014. 9. 3.경 이 사건 아파트에 근무하는 감시적 근로자 2명에 대해 적용제외 승인을 받았고, 원고는 이 사건 아파트에 채용될 당시 이 사건 근로계약서에 기재된 근로시간 외에 추가 근무를 하지 말 것을 당부받은 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 근로계약에 명시된 원고의 식사시간 및 휴게시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간으로 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 휴게시간이 원고의 근로시간에 포함된다고 볼 수 없다.

이에 따라 원고의 근로시간은 다음과 같다.

[2013. 5. 11.부터 2013. 10. 31.까지]

: 근무일 중 식사시간 및 휴게시간 11시간을 뺀 2일당 13시간

[2014. 1. 14.부터 2015. 1. 13.까지]

: 근무일 중 식사시간 및 휴게시간 16시간을 뺀 2일당 8시간

[2015. 1. 14.부터 2015. 8. 15.까지]

: 근무일 중 식사시간 및 휴게시간 17시간을 뺀 2일당 7시간

앞서 가), 다)항에서 인정된 원고의 근로시간에 시간당 최저임금액을 곱하는 방식으로 계산하면 원고가 받아야 할 최저임금의 합계는 다음과 같다.

: 4,860원×13시간×(174일×1/2) = 5,496,660원

: 5,210원×8시간×(233일×1/2) = 4,855,720원

: 4,689원×8시간×(119일×1/2) = 2,231,964원

: 5,580원×8시간×(13일×1/2) = 290,160원

: 5,580원×7시간×(214일×1/2) = 4,179,420원

그런데, 원고가 모든 수당을 포함하여 실제로 지급받은 총 임금이 위 최저임금에 미치지 못하면 피고 회사는 원고에게 그 차액을 지급할 의무가 있고, 원고는 포괄임금으로 2013년도에 425만 원, 2014년도에 865만 원, 2015년도에 640만 원을 지급받은 사실은 앞서 인정사실에서 본 바와 같으므로, 피고 회사는 아래 표 '차액'란 기재와 같이 2013년도 최저임금에 미치지 못하게 지급한 임금과의 차액인 1,246,660원을 원고에게 지급하여야 한다.

(피고 회사는 2014년 및 2015년도에 최저임금을 초과하는 임금을 지급하였으나 이는 이 사건 근로계약에서 약정한 임금을 지급한 것으로서 최저임금 초과분의 반환을 구할 수는 없다. 또한 피고 회사는 원고가 이 사건 근로계약에 따른 임금 외에 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 매월 10만원 내지 15만 원을 지급받았으므로 위 금원도 고려하여야 한다고 주장하나, 피고 회사가 제출한 증거만으로는 피고 회사가 아닌 이 사건 아파트 입주자대표회의에서 별도로 지급한 위 금원이 임금 명목으로 지급되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다).

원고는 2년을 근무하였기에 2014년 월 평균 급여 1,250,400원과 2015 년 월 평균 급여 1,339,200원의 합한 2,589,600원이 원고의 퇴직금이고 그 중 이미 지급받은 1,200,000원을 제한 1,389,600원을 미지급 퇴직금으로 지급받아야 한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음의 사정, 즉 이 사건 근로계약에서 퇴직금은 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 정산하여 지급하도록 되어 있는데 원고는 2013년도에는 2013. 5. 11.부터 2013. 10. 31.까지만 근무하였기에 퇴직금 산정기간에 포함되지 아니하고, 2014. 1. 14.부터 2015. 8. 15.까지 근무한 19개월만 퇴직금 산정기간으로 보아야 하는 점, 2014년, 2015년도 원고의 근로시간에 시간당 최저임금액을 계산하면 이 사건 근로계약에서 약정한 임금인 월 750,000원보다 작으므로(2014. 1. 14.부터 2014. 9. 3.까지는 월 625,200원, 2014. 9. 4.부터 2014. 12. 31.까지는 562,680원, 2015년도는 평균 월 585,900원 상당임) 퇴직금 산정을 위한 원고의 평균 임금을 월 750,000원으로 하여야 한다는 점, 원고는 피고 회사에서 퇴사하면서 퇴직금으로 1,200,000원을 지급받은 점 등을 종합하면, 원고의 퇴직금은 1,200,000원을 넘지 않는 것으로 보이므로, 이와 다른 전제의 원고의 퇴직금 지급청구는 받아들이지 아니한다.

따라서, 피고 회사는 원고에게 미지급 급여 1,246,660원 및 이에 대하여 매월 임금의 지급사유가 발생한 날로부터 14일이 경과한 후로써 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고 회사에 송달된 다음날인 2016. 3. 1.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 2. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원에 대한 원고 패소부분을 취소하고 피고 회사에 대하여 위 인정 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 부상준(재판장) 김정석 최유나