서울남부지방법원 2020. 12. 10. 선고 2019나61432 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 8, 9, 10호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 5, 6, 9, 18호증의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지

C와 피고 사이에 체결한 이 사건 공사계약은, C가 피고의 건축공사에 필요한 인부를 모집, 조달하여 공사를 완공하고 피고로부터 공사대금 명목으로 임금 등을 지급받아 원고 등 근로자들에게 지급하기로 한 노무도급계약에 해당한다. 수급인 C는 피고로부터 받은 원고 등의 임금을 지급하지 않고 체불하는 근로기준법 제109조, 제43조 위반의 불법행위를 하였고, 피고도 건설산업기본법 제25조를 위반하여 C가 무자격자임을 알면서도 건축공사도급계약을 체결하고 C가 원고 등 근로자들의 임금을 지급하는지 확인하지 않은 채 원고 등 근로자들에게 지급해야 할 돈을 만연히 C가 지정하는 제3자(E)의 통장으로 대부분을 송금하는 등으로 C의 임금체불 불법행위를 방조하거나 협조하였다. 따라서 피고는 C와 공동불법행위자로서 민법 제760조에 의하거나 또는 노무도급의 도급인인 이상 C의 사용자로서 민법 제756조에 의하여 C의 원고 등 근로자들에 대한 임금체불 불법행위로 원고 등 근로자들이 입은 체불임금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다(이하 '원고의 ① 주장'이라 한다).

피고는 무자격자인 C와 형식적으로 도급계약을 체결하였으나 사실상 원고를 간접고용한 것으로 결국 원고는 피고로부터 임금을 지급받기로 하고 피고의 사업에 근로한 것이고 피고가 현장대리인을 통하여 원고가 수행하는 공사를 지휘·감독하였는바, 원고와 피고 사이에 고용관계가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고의 임금을 체불한 당사자로서 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다(이하 '원고의 ② 주장'이라 한다).

또한 피고는 이 사건 공사의 발주자 겸 원도급자의 지위에 있다고 할 것인데 피고가 F에게, F은 C에게, C는 원고에게 각 하도급하여 2차례 이상 도급이 이루어졌다고 볼 수 있으므로 근로기준법 제44조의2에 기해 C와 연대하여 원고에게 임금을 지급할 의무가 있고, 2차례 이상 도급이 이루어지지 않았다고 하더라도 근로기준법 제44조의2, 제109조의 취지가 원고와 같은 일용직 건설근로자들의 임금 수령 기회를 확대 보장하는 데 있는 점을 고려하면 1회의 도급계약이 이루어졌다고 하더라도 피고는 근로기준법 제44조의2에 따라 C와 연대하여 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다(이하 '원고의 ③ 주장'이라 한다).

한편 예비적으로, 이 사건 공사와 관련하여 피고는 발주자이고 C는 수급인이며 원고는 하수급인의 지위에 있다고도 볼 수 있는바, 원고가 수급인인 C를 상대로 관련 임금청구 사건에서 승소하여 그 판결이 확정된 이상, 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호의 '하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우'에 해당하므로, 피고는 원고에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다(이하 '원고의 ④ 주장'이라 한다).

원고가 C의 피고에 대한 2,000만 원의 공사대금 채권을 양수하고 2018. 8. 2.경 그 양도 통지가 이루어졌는바, 피고는 원고에게 원고가 인정하고 있는 이 사건 공사대금 잔액 12,052,664원과 피고가 위 채권양도 통지 후인 2018. 8. 20. 및 2018. 8. 31. 이 사건 공사대금 중 크레인, 펌프카, 철근공, 식당(G) 직불 명목으로 임의 지급한 합계 6,700,000원의 합계 18,752,664원(= 12,052,664원 + 6,700,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하면서 12,052,640원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심 2020. 8. 11.자 준비서면에서 위와 같이 청구금액을 18,752,664원으로 확장하는 취지의 주장을 하였으나 이에 따른 예비적 청구취지 변경신청을 하지 않았다).

원고는 C와 근로계약을 체결하고 이 사건 공사 현장에 투입된 근로자로서, 피고는 이 사건 소송 이전에 원고를 전혀 알지 못했고 원고와 C의 관계에 대해서도 알지 못했으며 개입한 적도 없다.

피고는 이 사건 공사 대금으로 업체에 직불로 92,947,336원을 지급하고 C에게 92,000,000원을 지급하여, 이 사건 공사계약상 대금 197,000,000원 중 12,052,664원(= 197,000,000원 - 92,947,336원 - 92,000,000원)이 미지급되었다. 그러나 이 사건 건물에 ① 거실 2층 천장 누수(3층 테라스 바닥과 벽면 교차지점 콘크리트 작업 하자), ② 2층 주방천장 일부와 벽면 누수(3층 베란다 바닥과 벽면 교차지점 콘크리트 작업 하자), ③ 콘크리트 안 철근 부식으로 인한 녹물 흐름(4곳)과 백화현상(다수)(철근, 콘크리트 작업 하자 및 콘크리트 타설 하자), ④ 2층 안방 마루의 바닥소음과 들뜸 현상(시멘트 바닥 모래날림과 미장 하자) 등의 하자가 있고, 그 하자보수 비용으로 공사비 합계 34,377,000원 상당을 지출해야 하는바, 위 공사대금 잔액 12,052,664원 채권을 원고의 C에 대한 위 하자보수 비용에 상당한 채권으로 대등액에서 상계한다.

앞서 1항에서 본 사실과 갑 제1, 8, 10호증, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공사계약서의 문언과 내용상 이 사건 공사계약은 통상적인 건설도급계약으로 볼 수 있는 점, ② C가 원고에게 작성하여 준 것으로 보이는 사실확인 및 직불동의서(갑 제8호증)의 내용에의 하더라도 원고는 C에 의해 고용되어 이 사건 공사 현장에서 노무 작업을 한 것으로 보이는 점, ③ 관련 임금청구 사건의 판결에서도 '원고는 C에 고용되어 이 사건 공사현장에서 일당 노무 작업을 한 근로자'라는 사실이 인정되어 원고의 C에 대한 미지급노임 청구가 인용된 점, ④ 피고와 이 사건 공사 현장에서 현장소장으로 근무한 F 사이에 F을 이 사건 건물 신축공사의 감리자로 정하고 감리 업무에 따른 금액을 지급하기로 하는 계약이 체결된 점 등에 비추어 보면, 당심 증인 H의 증언 등 원고가 제출한 증거와 주장하는 사정들을 모두 종합하여도, 이 사건 공사계약이 노무도급계약에 해당한다거나 피고와 C 사이에 사용관계가 성립한다고 보기 어렵고, C의 원고 등 근로자에 대한 임금체불에 피고가 객관적으로 관련·공동하였다거나 방조하였다고 보기도 어렵다.

따라서 원고의 ① 주장을 받아들일 수 없다.

전항에서 본 바와 같은 사정 등에 비추어 보면, 당심 증인 H의 증언 등 원고가 제출한 증거와 주장하는 사정들을 모두 종합하여도, 원고와 피고 사이에 고용관계가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없다.

따라서 원고의 ② 주장도 받아들일 수 없다.

근로기준법 제44조의2 제1항의 문언상 건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 이루어진 경우에 위 조항에 따른 직상 수급인의 임금 지급 책임이 성립한다고 할 것이다(원고가 주장하는 바와 같이 1회의 도급계약이 이루어진 경우에도 그 적용이 있는 조항은 근로기준법 제44조인 것으로 보인다).

당심 증인 H의 증언 등 원고가 제출한 증거와 주장하는 사정들을 모두 종합하여도 이 사건 공사가 2차례 이상 도급이 이루어진 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없다.

따라서 원고의 ③ 주장 또한 받아들일 수 없다.

건설산업기본법 제35조 제2항 제2호에 따라 하도급대금의 직접 지급을 청구하려면, 도급인이 건설산업기본법 제2조 제10호에 의한 '발주자'에, 수급인이 같은 조 제7호의 '건설사업자'에 각 해당하여야 하는데, 원고가 주장하는 수급인인 C가 위와 같은 건설사업자에 해당한다고 볼 증거가 없다.

또한 앞서 3의 가. 1)항에서 본 바와 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거를 모두 종합하여도 원고가 C로부터 이 사건 공사의 하도급을 받았다고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없다.

따라서 원고의 ④ 주장도 받아들일 수 없다.

앞서 1항에서 본 사실과 갑 제4호증, 을 제12 내지 15호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 제반 사정들을 종합하면, C가 이 사건 공사를 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요구조부분을 약정된 대로 시공함으로써 준공하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 C에게 이 사건 공사계약상 대금 197,000,000원을 지급할 의무가 있다. 그리고 원고가 C로부터 이 사건 공사대금 잔액으로 2,000만 원의 채권을 양도받아 그 양도통지가 피고에게 도달한 사실은 앞서 1의 바항에서 본 바와 같다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 2,000만 원의 범위 내에서 원고가 구하는 12,052,640원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 공사와 관련하여, 이 사건 공사계약상 직불합의에 따라 2018. 4. 10.부터 2018. 8. 31.까지 별지 표1 기재와 같이 합계 92,947,336원을 레미콘, 철근, 단열재 등 업체에 직접 지급하였고, 2018. 3. 30.부터 2018. 6. 30.까지 별지 표2 기재와 같이 합계 92,000,000원을 C에게 공사대금으로 지급하였는바, 이 사건 공사계약상 대금 197,000,000원 중 위 금액 합계 184,947,336원(= 92,947,336원 + 92,000,000원)이 변제되었다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 원고는 피고 주장의 위 금액 중 채권양도통지 후인 2018. 8. 20. 및 2018. 8. 31. 이 사건 공사대금 중 크레인, 펌프카, 철근공, 식당(G) 직불 명목으로 지급된 합계 6,700,000원에 대해서는 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.

먼저 197,000,000원의 이 사건 공사계약 대금 채권 중 178,248,335원(= 184,948,335원 - 6,700,000원)이 변제된 사실은 원고와 피고 사이에 다툼이 없다.

나아가 위 6,700,000원의 지급이 원고에 대해 유효한 변제인지 관하여 살펴보면, 채권양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는데(민법 제451조 제2항 참조), 채무자인 피고가 채권양도인 C의 채권양도통지가 도달한 2018. 8. 2.경 후인 2018. 8. 20. 및 2018. 8. 31. 별지 표1 각 해당란 기재와 같이 크레인, 펌프카, 철근공, 식당 직불 명목으로 합계 6,700,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 채권양도통지를 받은 후에 생긴 사유인 위 각 지급으로써 원고에게 대항할 수 없다.

따라서 이 사건 공사계약상 대금 197,000,000원 채권 중 178,247,336원(= 184,947,336원 - 6,700,000원)이 변제로 소멸하였다고 할 것이고, 이 사건 공사계약상 대금 채권으로 18,752,664원(= 197,000,000원 - 178,247,336원)이 남게 된다.

채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다. 그리고 도급계약에 의하여 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는데, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 민법 제667조 제3항에 따라 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결 참조).

을 제2, 19 내지 23호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사와 관련하여 이 사건 건물에 별지 표3 기재와 같은 하자가 있는 사실, 그 하자보수비로 별지 표4 ①, ②, ④번 기재와 같이 합계 30,877,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, C는 피고에게 이 사건 공사의 하자보수에 갈음한 손해배상으로 30,877,000원을 지급할 의무가 있다(위 각 증거만으로는, 콘크리트 외벽하자 보수공사에 3,500,000원이 소요된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

그리고 앞서 든 법리에 의하면 피고는 위와 같은 30,877,000원의 하자보수에 갈음한 손해배상 채권을 자동채권으로 삼은 상계로 이 사건 공사계약상 대금 채권의 양수인인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 피고의 상계 의사표시가 담긴 2020. 9. 15.자 준비서면이 2020. 9. 16. 원고에게 송달된 사실이 기록상 명백하므로, 이로써 전항에서 본 바와 같은 18,752,664원의 이 사건 공사계약 대금 잔액 채권은 피고의 C에 대한 위 30,877,000원의 하자보수에 갈음한 손해배상 채권과 대등액의 범위 내에서 전부 소멸하였다고 할 것이다.

그렇다면, 원고의 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 원고가 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임성철(재판장) 강건 박나리