서울남부지방법원 2023. 9. 26. 선고 2022가단6298 판결

원고들

피고

원고들의 피고의 근로자성 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 비록 원고들이 각 건설현장의 공사업체로부터 일당 명목의 돈을 입금 받거나, 피고가 이른바 4대 보험에 가입되어 있지 않았다고 하더라도, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고들은 위 기초사실에서 인정된 근로기간 동안 공사업체로부터 일당을 지급받으면 이를 피고에게 다시 그대로 입금하였고, 해당 월에 공사업체로부터 입금 받은 금액의 다과와 무관하게 피고로부터 매월 규칙적으로 일정한 액수 형태로 임금을 지급받았다. 피고는 원고들에게 매월 규칙적으로 지급할 금액을 원고들에 대한 일정한 금액과, 근무일수를 기준으로 산정한 것으로 보이고, 원고들에게 그 액수에서 세금, 보험료 등 명목으로 일정한 비율을 공제하고 임금을 지급한 것으로 보인다.

피고는 원고들에게 원고들이 일할 건설현장과 날짜를 지정하고, 원고들로 하여금 건설현장로 출근하도록 하였으며, 개별적인 작업에 관하여도 지시를 하였으며, 사용한 자재, 수행한 업무 등에 관하여 보고하도록 하는 등 구체적인 지휘, 감독행위를 하였다.

원고들의 출근일수, 원고들이 공사현장에서 근무하는 도장공임에 비추어 보면, 원고들은 대부분 주로 피고의 근로자로서 도장공 업무를 수행한 것으로 보이므로, 원고들이 피고에 대하여 전속성이 전혀 없었다고 보기는 어렵다.

피고는 서울남부지방법원 2022고약1262호 사건에서 피고의 근로자인 원고들에게 퇴직금을 지급하지 않았다는 범죄사실로 위 법원으로부터 2022. 3. 4. 벌금 6,000,000원의 약식명령을 받기도 하였다.

원고들이 공사업체와 개별적인 근로계약서를 작성하고, 공사업체로부터 일정한 금원을 입금 받았거나, 원고들에 대한 근로소득세, 국민연금 보험료 등은 공사업체가 지급한 것으로는 보이나, 이는 공사업체와 피고의 세금상 이익을 고려하여 그러한 형식만을 취한 것일 뿐, 그것만으로 원고들이 실질적으로 공사업체의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수는 없다.

퇴직금 지급의무의 발생

법정퇴직금 액수의 산정

나아가 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 법정퇴직금의 액수에 관하여 보건대, 법정퇴직금은 위 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금을 기준으로 계산한 평균임금에 위 원고들의 계속근로년수를 곱하여 산정함이 원칙이다.

원고 A의 퇴직금액에 대하여 본다. 앞서 든 증거들에 의하면, 원고 A이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2021. 6. 1.부터 2021. 8. 31.까지 92일 동안의 근로에 대하여 피고로부터 지급받은 급여는 2021. 8.분 5,500,000원, 2021. 7.분 3,763,720원, 2021. 6.분 4,490,035원인 사실이 인정되므로, 원고 A의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 합계 13,753,755원(= 5,500,000원 + 3,763,720원 + 4,490,035원)을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 149,497원(= 13,753,755원 / 92일, 원 미만은 버림, 이하 같다)이 된다. 따라서 원고 A의 위 평균임금 30일분에 2016. 2. 18.부터 2021. 8. 31.까지의 계속근로년수를 곱하여 계산한 법정 퇴직금액은 24,845,173원[= 149,497원 × 30일 × (2,022일/365일)]이 된다.

원고 B의 퇴직금액에 대하여 본다. 앞서 든 증거들에 의하면, 원고 B이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2021. 3. 27.부터 2021. 6. 26.까지 92일 동안의 근로에 대하여 피고로부터 지급받은 급여는 2021. 6.분 3,773,120원, 2021. 5.분 4,063,360원, 2021. 4.분 3,265,200원인 사실이 인정되므로, 원고 B의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 합계 11,101,680원(= 3,773.120원 + 4,063,360원 + 3,265,200원)을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 120,670원(= 11,101,680원 / 92일, 원 미만은 버림, 이하 같다)이 된다. 따라서 원고 A의 위 평균임금 30일분에 2016. 2. 18.부터 2021. 8. 31.까지의 계속근로년수를 곱하여 계산한 법정 퇴직금액은 18,487,305원[= 120,670원 × 30일 × (1,864일/365일)]이 된다.

소결