서울동부지방법원 2014. 9. 26. 선고 2014노1024 판결

원심판결

선고 전에 근로자 O이 처벌불원의 의사를 표시하였으므로, 이 사건 공소사실 중 반의사불벌죄인 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 공소기각의 판결을 선고해야 했음에도 원심이 이를 간과하고 그대로 유죄를 인정한 것은 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 실내건축 전문공사업 등을 목적으로 설립된 법인인 D 주식회사(변경 전 상호 E 주식회사, 이하 "D"라 한다)의 대표이사로서 원심 판시 기재 고소장을 제출한 사실은 인정한다. 그러나 피무고자 I 등도 공사현장에서 실제 근무하지 않았음에도 근무를 가장하거나 실제 근무시간보다 많은 시간을 근무한 것처럼 가장하여 임금을 청구한 사실 자체는 인정하고 있고, 이에 피고인은 이러한 사태를 명백한 사기죄로 판단하고 법률가의 검토를 거쳐 이 사건 고소에 이른 것에 불과한 점, 허위의 근로자 명의로 임금을 지급하는 경우 D가 산재보험료 등 추가로 부담해야 할 부분이 많고 세무회계처리상으로도 비용으로 인정되지 않아 조세부담상 불이익이 있음에도 불구하고 D 측에서 허위의 근로자 명의로 임금을 지급하라고 지시했다는 취지의 I 등의 진술은 신빙성이 없는 점, D에서 기성고 확인업무를 담당한 K는 사실상 I 측 사람으로 당시 기성고 확인이 제대로 이루어졌다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 D의 대표이사로서 상시 근로자 11명을 사용하여 건설업을 영위하는 사용자이며, 발주자 삼성엔지니어링 주식회사로부터 아산시 F 소재 H 일반내장공사를 도급받아 건설업자가 아닌 사건 외 M에게 그 중 경량공사 부분을 하도급하여 근로자 N 등 상시근로자 약 55명을 사용하여 위 공사를 시공한 직상수급인이다.

피고인은 위 사업장에서, 2010. 4. 5.경부터 근무하다가 2011. 12. 19.경 퇴직한 근로자 O의 퇴직금 490만 원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심 판시 범죄사실 기재 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 이러한 반의사불벌죄에 있어 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다.

기록에 의하면, 이 사건 공소제기 후인 2014. 6. 24.경 원심법원에 "O 본인의 퇴직금 문제와 관련하여 D 및 그 대표이사인 A에 대하여 모든 민사, 형사, 행정, 노동 등 일체의 처벌을 원치 않는다"는 내용의 O 작성의 사실확인서가 제출된 사실이 인정되는 바, 이로써 O은 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였다고 할 것이므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하였어야 한다.

그럼에도 이를 간과한 채 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다.

그러나 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피고인이 대표이사로 있는 D는 삼성엔지니어링 주식회사로부터 도급받은 원심 판시 기재 일반내장공사를 수행함에 있어 M, I, J, AF, R, Q 등(이하 "I 등"이라 한다) 6개팀 팀장들과 사이에 "계약금액 164,000,000원, 대금지급 중 기성부분은 매월 말 기성확인(공사담당자) 후 익월 20일 정기결재(현금) 노무비직접 최소임금 지급하고 차액은 자재비 및 기타경비로 지급한다(세금공제 포함)"는 내용의 노무공급계약서를 작성한 점, ② 그러나 사실 D는 당시 I 등 팀장들과 사이에 팀장들이 각 팀당 20명 이상의 근로자를 투입하여 공사를 시행하면 매월 말 기성고를 확인한 후 기성고에 따라 대금을 지급하되(계약서상 계약금액 164,000,000원은 설계변경 등으로 기성고가 증가할 경우 금액을 조정하기로 함), 그 대금지급 방법에 관하여 일단 D가 현장에 투입된 근로자들에 대한 최소임금을 근로자들의 계좌로 직접 지급하고, 나머지 차액은 자재비 및 기타 경비 명목으로 팀장들에게 지급하기로 하는 내용의 계약(이하 "이 사건 계약"이라 한다)을 체결한 것인데, 건설산업기본법 제29조 제3항에 의한 하수급인의 일괄 하도급 금지규정의 취지에 따라 외견상 D가 각 팀장들과 사이에 노무공급계약을 체결한 것으로 형식을 갖추기 위해 위와 같은 계약서를 작성한 것에 불과한 점, ③ 이에 비추어 D와 I 등 사이에 체결한 이 사건 계약은 노무공급계약과하도급계약이 혼합된 형태이고, 또한 계약금액도 D가 기성고를 확인한 후 기성고에 따라 대금을 지급하되 설계변경 등으로 기성고가 증가할 경우 금액을 조정하기로 하기로 한 점에 비추어, 이 사건 계약은 피고인이 주장하는 바와 같이 기성고와 관계없이 근로자들이 투입된 근로시간에 따라 대금을 지급하는 일당제 근로계약이 아니라 기성고를 산정하여 대금을 지급하는 물량계약이라 보이는 점(D 측 현장소장이던 L과 법무대리이던 P도 원심법정에서 이 사건 계약이 물량계약이라고 진술하고, 공사과장이던 K도 원심법정에서 이 사건 계약은 물량계약인데 물량계약의 경우 인건비를 19일 이상 청구할 수 없고 금액도 어느 한도를 초과하면 세금을 추가로 부담하여야 하므로 D측과 각 팀장들이 합의하에 근로자수를 늘려 금액을 받아가기로 한 것이고 기성고는 자신이 1차로, L 소장이 2차로 확인하였다고 진술하였다. 피고인은 K가 사실 I 등 팀장 측 사람인데 D에 위장취업한 후 각 팀장들이 실제 근무하지 아니한 근로자들 명의로 청구하거나 근로시간을 부풀려 임금청구를 한 것을 알면서도 이를 묵인하였다고 주장하나, 이는 K의 D측에 대한 근로계약상의 의무위반일 뿐 더 이상 기성고를 확인할 수 없는 지금에 와서 I 등에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니다), ④ 따라서 피고인은 당시 D측 직원인 K 등의 확인을 거쳐 산정된 기성고를 기준으로 근로자들에게 기지급한 돈을 제외한 나머지를 I 등 팀장들에게 지급한 것이므로 그들이 설령 실제 근무하지 아니한 근로자들 명의로 또는 근로시간을 부풀려 임금을 청구하더라도 피고인 내지는 D를 기망하여 추가로 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없는 점, ⑤ 그럼에도 불구하고 피고인은 마치 I 등 팀장들과 사이에 일당제 근로계약을 체결한 것을 전제로 이 사건 고소를 제기하였고 그러한 이상 피고인이 허위사실을 신고한 것이 명백한 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 I 등을 상대로 허위의 사실을 신고한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면, 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다 할 것이어서 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것인데, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이므로, 결국 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고 형사소송법 제364조 제6항에 따라 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.