서울동부지방법원 2017. 1. 10. 선고 2015가합107906 판결

당사자들의 관계 피고는 용인시 처인구에서 대학수학능력시험에 응시하려는 재수생들을 모집하여 일정 인원으로 구성된 재수종합반을 편성한 다음, 매년 1, 2월경부터 대학수학능력시험이 시행되는 11월 중순경까지 수강생들에게 정해진 수업시간표에 따라 위 시험에서 출제되는 여러 과목의 강의를 일괄하여 제공하고, 진학상담, 모의고사, 자습감독 등을 제공하는 형태로 'L'라는 상호의 기숙학원(이하 '이 사건 학원'이라 한다)을 운영하는 회사이고, 원고들은 위 학원의 종합반 전임 강사 업무를 수행하였던 사람들이다.

원고들의 업무 수행 기간 원고들은 아래 표 '업무개시일'란 기재일부터 '업무종료일'란 기재일까지 이 사건 학원에서 종합반 전임 강사 업무를 수행하였다. (업무 종료일에 대하여 원고들은 '원고 A, B, C, D, E, F, J은 2013. 11. 5.에, 원고 G는 2013. 5. 24.에, 원고 H는 2012. 11. 6.에, 원고 I은 2013. 4. 27.에 각 업무를 종료하였다'라고 주장하고 있다. 그러나 갑 제7호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 원고들이 주장하는 각 업무 종료일에 근로 관계가 종료되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 주장하는 위임계약 종료일에 원고 D, E, F, G, H, I, J의 업무가 종료되었다고 볼 수 있고, 원고 A, B, C도 2013년 수능일인 2013. 11. 7.에 업무를 종료하였다고 볼 수 있다.) 다. 피고는 2010. 2. 16. 원고들과 강의 협약을 체결하였는데, 구체적인 내용은 아래와 같다(다만 이후 강의시간당 63,000원, 7,000원으로 강사료와 퇴직금이 인상되었다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 9호증, 을 제5호증의 1 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 A, B, C의 퇴직금 청구에 관한 판단 가. 위 원고들의 주장 피고는 피고의 근로자인 위 원고들에게 퇴직금을 지급하지 않았으므로, 이를 지급할 의무가 있다. 위 원고들의 평균임금에는 시간강사료, 질문비(야근수당), 시간외강 사비(직책수당), 특강비가 포함된다. 그런데 피고는 2011. 2. 13.부터 2013. 11.까지 위원고들에게 시간강사료로 시간당 7만 원을 지급하기로 하였음에도 매월 10% 비율 상당액인 7,000원을 공제한 후 적립하여 매년 12월에 퇴직금 조로 지급하였다. 따라서 위 기간 동안 위 원고들이 지급받아야 할 시간강사료는 시간당 7만 원이고, 퇴직 전 3개월의 임금 중 시간강사료는 해당 월의 강의 시간에 7만 원을 곱한 액수로 산정함이 타당하다. 그 결과 피고는 원고 A에게 24,383,703원{=280,140원(=퇴직 전 3개월간 임금 25,772,891원 ÷ 92 일, 원 미만 버림, 이하 같다) × 30일 × 1,059일/365일), 원고 B에게 29,028,807원{=248,197원(=퇴직 전 3개월간 임금 22,834,091원 ÷ 92일) × 30일 × 1,423일/365일), 원고 C에게 22,848,024원{=262,497원(=퇴직 전 3개월간 임금 24,149,721원 ÷ 92일) × 30일 × 1,051일/365일} 및 이에 대하여 각 퇴사일로부터 14일 후인 2013. 11. 20.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지

근로기준법상의 근로자인지 여부를 판단하는 기준 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 "'근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다."라고 정하고 있다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

판단

다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 9호증, 을 제4, 5호증(각 가지번호 포함), 을 제6호증, 을 제7호증의 1 내지 8, 을 제14호증, 을 제15호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고는 2011. 3. 30. 노무법인 정성과 근로계약서 등 노동 관련 규정 일체 정비에 관하여 자문계약을 체결한 후 자문에 따라 근로계약서 초안을 만들었다.

그러나 원고들은 위와 같이 마련된 근로계약서 초안에 따라 근로계약을 체결하지 않았다.

피고는 원고들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세, 주민세를 원천징수하였다.

그러나 위 제1항에서 인정한 사실 및 갑 제2, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제9호증, 을 제5, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 1 피고와 원고들이 체결한 계약의 명칭은 "강의협약서"이지만, 민법상 위임계약은 상호 해지의 자유가 보장되는 것임에 반하여 위 강의협약서는 피고의 원고들에 대한 해지 사유만을 정하고 있고, 퇴직금을 지급하기로 약정하는 등 이를 위임계약이라고 보기 어려운 사정, 2 강의협약서에 명시되지 않은 사항은 취업규칙 및 근로기준법에 따르기로 약정한 사정, 3 강의협약서에 따라 근무 장소가 정해져 있었고, 학원 내규로 출근 시간을 오전 8시 30분으로, 퇴근 시간을 오후 6시로 정하였으며, 퇴근시간의 준수는 권고사항이었지만 사실상 원장의 허가 없이 오후 6시 이전에 퇴근을 할 수 없어 임의의 시간에 자유롭게 출·퇴근을 할 수 없었던 것으로 보이는 사정, 4 피고의 원장 M가 매주 월요일 오전 8시 30분 교무회의에서 주간 행사, 학생 관리 지침, 접수된 불만 사항 등을 전달받고 그 시정을 지시하기도 하는 등 업무 수행에 관한 지휘·감독을 한 것으로 보이는 사정, 5 피고가 교무실에 원고들의 자리를 배정하고, 업무용 문구, 책상 등의 비품을 제공하였으며, 원고들은 피고가 정한 강의 시간에 임의로 강의를 하지 않거나 제3자로 하여금 강의를 대행하게 할 수 없었던 것으로 보이는 사정, 6 세금 징수에 관한 것은 피고가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 것이므로 부차적인 고려 요소에 불과하고, 설령 원고들이 근로소득세가 아닌 사업소득세를 내고 싶다고 하여 근로계약서가 아닌 강의협약서를 작성한 것이라고 하더라도 이는 근로계약을 체결하며 위임계약의 형식을 갖추게 된 동기에 불과하고, 가산세 부과 등의 문제일 뿐 이로써 원고와 피고들 사이에 체결된 계약의 성질이 달라지는 것은 아니라는 사정에 비추어 보면, 위 원고들이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정할 수 있으므로, 위 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것이다.

퇴직금청구권의 발생

피고가 근로자퇴직급여보장법이 예정한 적법한 퇴직금제도를 마련하였다는 점에 관한 증명이 없는 이 사건에서, 근로자퇴직급여보장법 제11조, 제8조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 위 제1항에서 인정한 사실 및 을 제13호증의 12, 을 제19호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 원고들의 퇴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 산정한 법정퇴직금은 별지 1 표의 '퇴직금'란 기재 각 해당액과 같다(다만 근로기준법상의 '지급된 임금'에는 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 아니한 임금도 포함되므로, 피고가 임의로 공제하고 지급한 시간당 7,000원을 포함하여 평균임금을 산정하였다).

원고들은 2013. 11. 피고가 지급한 특별수당 714,500원을 포함하여 평균임금을 산정해야 한다고 주장하나, 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조), 위 특별수당이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 피고에게 지급의무가 지워져 있는 것임을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제4, 5호증, 을 제15호증의 1 내지 11, 을 제19호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2013. 11. 외에 원고들에게 특별수당을 지급한 바가 없다는 사실이 인정되므로, 퇴직 전 3개월간의 임금에 위 특별수당이 포함된다고 볼 수 없다.

이미 퇴직금을 모두 지급하였고, 그렇지 않더라도 부당이득반환채권으로 위원고들의 퇴직금채권을 대등액에서 상계한다는 항변에 대한 판단 1) 퇴직금 분할 약정의 효력 및 실질적인 퇴직금 분할 약정의 판단 기준 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(위 대법원 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 참조).

갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고는 2010년 매월 시간당 강사료로 60,000원을 지급하고, 12월에 연간 총 강의시간에 6,000원을 곱한 금액을 퇴직금 명목으로 지급하였다.

피고는 2011년부터 2013년까지 매월 시간당 강사료로 63,000원을 지급하고, 12월에 연간 총 강의시간에 7,000원을 곱한 금액을 퇴직금 명목으로 지급하였다.

그런데 원고들의 12월분 급여명세서, 급여내역서에는 '퇴직금' 또는 '중간정산 퇴직금' 항목이 존재하지 않고, 나머지 달과 마찬가지로 '강사료' 등 항목만이 존재할 뿐이며, 피고는 2013년에 1년 미만 근무자로서 법정퇴직금청구권이 없는 N, O에게도 원고들과 마찬가지로 매월 시간당 강사료로 63,000원을 지급하고, 12월 연간 총 강의시간에 7,000원을 곱한 금액을 퇴직금 명목으로 지급하였으나, N, O은 피고로부터 시간당 강사료가 70,000원이라고 들었을 뿐 퇴직금에 관하여 고지받은 바 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들에게 퇴직금 명목으로 2010년부터 2013년까지 매년 12월에 지급한 연간 총 강의시간에 6,000원 또는 7,000원을 곱한 돈은 그 명목만 퇴직금일 뿐 실질은 시간당 강사료의 일부라고 봄이 타당하다. 따라서 위 퇴직금 명목의 금원 지급에 적법한 퇴직금 중간정산으로서의 효력을 인정할 수 없고, 달리 피고가 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 적법한 퇴직금 중간정산을 하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 퇴직금 명목의 금원지급이 적법한 퇴직금 중간정산임을 전제로 하는 피고의 항변은 이유 없고, 위 금원이 시간당 강사료의 일부로서 지급된 것으로 볼 수 있는 이상 위 금원이 퇴직금이나 임금이 아님을 전제로 한 피고의 상계항변도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

퇴직금 청구에 관한 소결론 따라서 피고는 원고 A에게 23,710,594원, 원고 B에게 28,051,261원, 원고 C에게 22,179,754원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들을 근로기준법상 근로자로 볼 수 있는지 여부 원고 A, B, C을 제외한 원고들 또한 제2.나.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 볼 수 있으므로, 결국 원고들 모두가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것이다.

주휴수당 청구에 관한 판단

주휴수당의 발생 여부

근로기준법 시행령 제30조는 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다고 규정하고 있다. 이때 소정근로일은 법령의 범위 안에서 근로자와 사용자 사이에 근로하기로 정한 날을 의미하고, 법령 또는 약정에 의한 휴일과 특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날은 출근율을 계산할 때 소정근로일수계산에서 제외되어야 한다. 따라서 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 학원생들의 정기외출로 인한 휴일은 위 원고들과 피고 사이의 약정에 따라 인정되는 유급휴일로서 소정근로일에서 제외되는 것으로 볼 수 있고, 모의고사로 인한 휴일은 피고의 사정에 따라 원고들이 소정근로일에 근로를 하지 못한 것이므로, 근로를 한 것으로 보아 주휴수당의 발생 여부를 판단함이 타당하다.

을 제13호증의 10 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고들 중 2012. 8. 1.부터 2013. 10. 31. 사이에 원고 D가 2013. 4. 24.(수), 원고 I이 2012. 9. 8.(토), 2013. 4. 20.(토), 2013. 4. 30.(화), 원고 J이 2013. 5. 14.(화), 2013. 10. 24.(목)에 결근한 외에 소정근로일에 개근한 사실이 인정되므로, 위 원고들이 결근한 주를 제외한 나머지 주에는 원고들이 1주 동안의 소정근로일을 개근한 것으로 볼 수 있어 주휴수당을 지급받을 권리가 발생하였다고 할 것이다.

피고가 원고들에게 주휴수당을 지급하였는지 여부

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조), 이때 월급이라 함은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻한다 할 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 등 참조). 따라서 다툼 없는 사실, 을 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고들 중 일정한 직책을 맡은 자에 대하여 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 매월 일정액의 시간외강사비가 지급되었다는 사실을 인정할 수 있는 이상 위 시간외강사비는 월급에 해당하고, 위 시간외강사비에는 근로기준법 제55조의 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다. 따라서 월급으로 지급한 시간외강사비에 관하여는 피고가 이미 원고들에게 근로기준법 제55조의 유급휴일에 대한 임금을 포함하여 지급한 것으로 볼 수 있다.

그러나 근무한 시간에 따라 시급을 매월 지급할 경우 그 시급과 함께 월급의 형태로 지급하는 고정수당이 있는 때에는 그 고정수당 중에 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 수 있는 것(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421)은 별론으로 하고, 별도의 약정이 없는 이상 시급에 근로기준법 제55조 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 그리고 시간강사료는 시간외강사비와 무관하게 원고들과 피고 사이에 약정한 강의 시간에 강의를 할 경우 시간급으로 계산되어 지급된 임금이고, 피고가 시간외강사비를 지급받지 않는 강사들에 대하여 시간외강사비와 별도로 근로기준법 제55조의 유급휴일에 대한 임금을 지급한 사정도 없다는 점에 비추어 보면, 시간외강사비에 포함된 유급휴일에 대한 임금을 지급함으로써 시간강사료에 관한 유급휴일에 대한 임금도 모두 지급한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원고들이 1주 동안 소정근로일에 개근하여 일정한 시간 동안 근무하였고, 이에 따라 근무시간에 시급을 곱한 액수의 임금을 지급받을 경우에는 피고가 원고들에게 시간강사료와 별도로 시간강사료에 관한 주휴수당을 지급할 의무가 있다.

한편 피고는 학원생들의 정기외출시 시간표에 예정되었던 시간에 따라 계산한 시간강사료의 1/2 비율에 해당하는 돈을 지급하였고, 정기외출일은 근로기준법 제55조에서 정하는 주휴일에 해당하므로 주휴수당을 지급한 것으로 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 학원생들의 정기외출일의 휴일은 원고들과 피고 사이의 약정에 따른 유급휴일이고, 그 대가도 강의를 하기로 예정되어 있던 강사에게만 지급되었음에 다툼이 없으므로, 이를 근로기준법 제55조에 정하는 휴일에 대한 수당으로 볼 수는 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

미지급 주휴수당액의 산정

주휴수당액의 산정 기준 주휴수당은 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 등 참조).

통상임금 해당 여부

판단 기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 해당 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 '정기적'으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 말하고, '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되며, '고정적'으로 지급되는 임금이란 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 의미하고, '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

시간강사료 원고들이 피고와 '강의를 할 경우 1시간당 7만 원으로 계산한 시간강사료를 매월 지급하기로 약정'한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 1시간당 7만 원으로 계산한 시간강사료는 소정근로에 대한 대가로 볼 수 있고, 강의를 한 경우에는 정기적·일률적으로 시간당 7만 원으로 계산한 시간강사료를 지급받을 수 있는 것이므로 정기성과 일률성이 인정된다. 그리고 임의의 날에 강의를 한 경우 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 1시간당 7만 원으로 사전에 확정된 시간강사료를 지급받게 되는 것이고, 소정근로를 제공하였는지 여부가 임금을 지급받기 위한 추가적인 조건이라고 볼 수는 없는 것이므로, 이는 추가적인 조건의 충족 없이 지급받을 수 있는 것으로서 고정성도 인정된다(이 경우 사용자가 배정한 강의시간의 범위 내에서 강의를 할 수 있다는 것을 추가적인 조건으로 보아 고정성을 부정한다면, 소정근로시간이 사용자와의 합의에 따라 유동적인 근로자의 경우에 근로시간에 따른 임금이 모두 통상임금에서 제외되는 부당한 결과가 발생하고, 직책 없이 특강이나 야간에 질문을 받지 않은 강사에 대하여는 통상임금으로 지급할 임금이 없다는 것이 되어 타당하지 않다). 따라서 시간강사료는 통상임금에 포함된다.

계산 방법 및 결과

원고들의 근로시간은 매월 정해지는 강의 일정에 따라 차이가 있으므로, 원고들의 월 주휴수당은 원고들의 매월 총 강의시간을 원고들의 매월 총 강의일수로 나누어 일 강의시간을 산정한 후 시급 7만 원을 곱하여 산정한 일급 시간강사료에 해당 월의 주 수를 곱하여 산정함이 타당하다.

피고는 '학원생들의 정기외출일, 모의고사일에는 원고들이 강의를 하지 않았음에도 예정 강의시간의 1/2 비율에 해당하는 시간에 시급을 곱한 액수의 돈을 지급하였고, 이는 시간강사료가 아니므로 위 시간은 총 강의시간에서 제외되어야 한다'고 주장한다. 학원생들의 정기외출일이 약정 휴일에 해당함은 앞서 인정한 바와 같으므로 정기외출일에 인정된 강의시간은 총 강의시간에서 제외되어야 한다(을 제13호증의 10 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 공제되는 강의 시간은 아래 표와 같다). 반면, 모의고사일은 소정근로일임에도 피고의 사정에 의하여 원고들이 강의를 하지 못한 것이고, 통상임금은 실제로 지급받은 임금을 의미하는 것이 아니라 소정근로시간에 근로를 제공하였을 경우 지급받을 것으로 예정된 임금을 의미하는 것이므로, 피고의 사정에 의하여 소정근로시간에 강의를 하지 못하였다고 하더라도 이 부분을 공제할 것이 아니다.

이러한 전제에서 다툼 없는 사실, 을 제13호증의 10 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 월 강의시간, 강의일수, 시급에 따라 산정한 원고들의 미지급 주휴수당액은 별지 2 표 '주휴수당'란 기재액과 같다.

주휴수당 청구에 관한 소결론 따라서 피고는 원고 A에게 14,746,500원, 원고 B에게 14,321,570원, 원고 C에게 14,702,900원, 원고 D에게 9,158,300원, 원고 E에게 14,135,800원, 원고 F에게 14,410,200원, 원고 G에게 9,223,200원, 원고 H에게 3,578,000원, 원고 I에게 7,128,700원, 원고 J에게 13,822,600원 및 각 이에 대하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

연차휴가수당 청구에 관한 판단

연차휴가수당의 발생 여부

근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 '사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다'고 규정하고 있고, 이러한 연차유급휴가는 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 여기서 근로자가 1년간 8할 이상 출근하였는지는 1년간의 총 역일에서 연간 근로의무가 있는 일수를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결 참조).

을 제13호증의 6 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 A, C이 각 2010. 12. 13.부터 2012. 12. 12.까지, 원고 B가 2010. 12. 14.부터 2012. 12. 13.까지, 원고 D, E, F, G가 각 2010. 12. 31.부터 2012. 12. 30.까지, 원고 H가 2010. 12. 31.부터 2011. 12. 30.까지, 원고 I이 2010. 2. 16.부터 2012. 2. 15.까지, 원고 J이 2011. 12. 12.부터 2012. 12. 11.까지 학원생들의 정기외출일, 모의고사일을 제 외한 근무일에 모두 출근한 사실을 인정할 수 있고, 학원생들의 정기외출일은 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 사정에 의한 약정휴일로서 연간 근로의무가 있는 일수에 해당하지 않으므로, 결국 원고들이 위 기간 동안 1년간 8할 이상 출근하였다고 볼 수 있다.

그리고 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다고 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결).

연차휴가수당액의 산정

시간외강사비가 통상임금에 해당하는지 여부 다툼 없는 사실, 을 제15호증의 1 내지 11, 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고들 중 이 사건 학원에서 일정한 직책을 부여받은 자에 대하여 시간외강사비가 지급된 사실, 모의고사 관리·감독, 업무시간 외 업무에 대하여는 질문비, 특강비, 시감수당 등의 명목으로 별도의 금원이 지급된 사실, 시간외강사비는 실제 근무시간, 업적 등과 관계없이 직책에 따라 일정액이 지급된 사실을 인정할 수 있으므로, 시간외강사비는 근로자의 업적, 성과 등 추가적인 조건과 관계없이 매월 일정액이 일률적으로 지급된 것으로 볼 수 있어 통상임금에 포함된다.

산정 기준 시점 어느 시점의 통상임금을 기초로 연차휴가수당을 산정할 것인가에 관하여 원고들은 '이 사건 강의협약에 따르면, 피고가 익월 5일에 임금을 지급해야 하므로 연차유급휴가청구권이 소멸한 다음달 통상임금을 기초로 연차휴가수당을 산정해야 한다'고 주장하는 반면, 피고는 '연차유급휴가 청구권이 소멸한 시점의 통상임금을 기초로이를 산정해야 한다'고 주장한다. 연차유급휴가는 전년도 1년간의 근로로 인하여 발생한 것이지만 다음해에 부여되는 것이고, 행사 기간이 경과하거나 퇴직으로 인하여 더 이상 행사를 할 수 없게 된 때에 연차유급휴가청구권이 소멸함과 동시에 연차휴가수당을 지급받을 수 있는 권리가 발생하는 것이다. 따라서 연차휴가수당이 발생한 시점의 통상임금을 기준으로 연차휴가수당을 산정함이 타당하다.

미사용 연차 일수 한편 근로기준법 제60조 제4항에 따르면, 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하는데, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간. 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 원고들이 위 제1.나.항에서 인정한 기간 동안 근무한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고들의 연차유급휴가일수가 별지 3 표 '연차휴가일수'란 기재와 같은 일수임을 인정할 수 있다(원고들의 연차유급휴가일수에 대하여는 피고가 다투지 않고 있는 것으로 볼 수도 있다).

계산 결과 이러한 전제에서 위 제1.항에서 인정한 사실, 다툼 없는 사실, 을 제13호증의 9 내지 12, 을 제14호증, 을 제19호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 원고들의 월 강의시간, 월 강의일수, 시간외강사비에 따라 산정한 원고들의 미지급 연차수당액은 별지 3 표 '연차수당'란 기재액과 같다.

원고들이 연차휴가를 사용하였다는 피고의 주장에 대하여 연·월차휴가권이 근로기준법상의 성립요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이라고 하여도 이와 같이 발생한 휴가권을 구체화하려면 근로자가 자신에게 맡겨진 시기지정권을 행사하여 어떤 휴가를 언제부터 언제까지 사용할 것인지에 관하여 특정하여야 할 것이고, 근로자가 이와 같은 특정을 하지 아니한 채 시기지정을 하더라도 이는 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다4930 판

원고들이 연차휴가를 사용하였다는 피고의 주장에 대하여 연·월차휴가권이 근로기준법상의 성립요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이라고 하여도 이와 같이 발생한 휴가권을 구체화하려면 근로자가 자신에게 맡겨진 시기지정권을 행사하여 어떤 휴가를 언제부터 언제까지 사용할 것인지에 관하여 특정하여야 할 것이고, 근로자가 이와 같은 특정을 하지 아니한 채 시기지정을 하더라도 이는 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다4930 판결 참조). 따라서 피고의 사정에 따라 원고들이 학원생들의 정기외출일, 모의고사일, 11월 이후 등에 근로를 하지 않았다고 하더라도 원고들이 시기를 지정하여 휴식한 것으로 볼 수 있는 사정이 없는 이상 원고들이 연차휴가를 사용하였다고 할 수 없다.

연차휴가수당 청구에 관한 소결론 따라서 피고는 원고 A에게 4,022,295원(=1,606,500원 + 2,415,795원), 원고 B에게 4,158,328원(=1,365,000원 + 2,793,328원), 원고 C에게 3,458,745원(=1,365,000원 + 2,093,745원), 원고 D에게 4,472,298원(=2,143,536원 + 2,328,762원), 원고 E에게 4,759,125원(=1,426,224원 + 3,332,901원), 원고 F에게 3,605,611원(=1,030,400원 +2,575,211원), 원고 G에게 4,157,624원(=563,824원 + 3,593,800원), 원고 H에게 3,353,328원, 원고 J에게 6,074,677원(=3,064,005원 + 3,010,672원), 원고 J에게 2,965,245원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 그렇다면 피고는 원고 A에게 42,479,389원(=23,710,594원 + 14,746,500원 + 4,022,295원), 원고 B에게 46,531,159원(=28,051,261원 + 14,321,570원 + 4,158,328원),원고 C에게 40,341,399원(=22,179,754원 + 14,702,900원 + 3,458,745원), 원고 D에게 13,630,598원(=9,158,300원 + 4,472,298원), 원고 E에게 18,894,925원(=14,135,800원 +4,759,125원), 원고 F에게 18,015,811원(=14,410,200원 + 3,605,611원) 및 각 이에 대하여 근로관계가 종료된 날인 2013. 11. 7.로부터 14일이 지난날의 다음날인 2013. 11. 22.부터, 원고 G에게 13,380,824원(=9,223,200원 + 4,157,624원) 및 이에 대하여 근로관계가 종료된 날인 2013. 5. 25.로부터 14일이 지난날의 다음날인 2013. 6. 9.부터, 원고 H에게 6,931,328원(=3,578,000원 + 3,353,328원) 및 이에 대하여 근로관계가 종료된 날인 2012. 11. 8.로부터 14일이 지난날의 다음날인 2012. 11. 23.부터, 원고 I에게 13,203,377원(=7,128,700원 + 6,074,677원) 및 이에 대하여 근로관계가 종료된 날인 2013. 4. 29.로부터 14일이 지난날의 다음날인 2013. 5. 14.부터, 원고 J에게 16,787,845원(=13,822,600원 + 2,965,245원) 및 이에 대하여 근로관계가 종료된 날인 2013. 11. 7.로부터 14일이 지난날의 다음날인 2013. 11. 22.부터 각 피고가 이행 의무의 존재 여부나 그 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2017. 1. 10.까지 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고 A, B, C, D, E, F, J은 2013. 11. 20.부터의 지연손해금을 구하나 근로관계가 2013. 11. 7. 이전에 종료하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 원고 G는 2013. 6. 7.부터의 지연손해금을 구하나 근로관계가 2013. 5. 25. 이전에 종료하였음을 인정 할 만한 증거가 없으며, 원고 H는 2012. 11. 21.부터의 지연손해금을 구하나 근로관계가 2012. 11. 8. 이전에 종료하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 원고I은 2013. 5. 12.부터의 지연손해금을 구하나 근로관계가 2013. 4. 29. 이전에 종료하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 나머지 지연손해금 청구는 이유 없다) 4. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문유석(재판장) 정혜원 박철홍