서울동부지방법원 2021. 2. 18. 선고 2019노1785 판결

근로자 D은 2018. 7. 20. 피고인이 운영하는 편의점을 그만두었다. 그런데 피고인이 확인한 결과 근로자 D에 대하여 2017. 7. 20. 및 같은 해 8. 1. 작성된 근로계약서가 2장이 있어서, 피고인은 근로자 D이 퇴직금을 받으려고 2017. 7. 20.자 근로계약서를 위조하였다고 생각하고 사문서위조 등으로 고소하였다.

피고인은 원심 선고 이후인 2019. 12. 13. 세무사를 통하여 근로자 D의 퇴직금을 산정한 후 1,831,423원을 근로자 D의 계좌로 이체하였다.

피고인이 근로자 D이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 않은 것은 사실이지만, 퇴직금 미지급에 상당한 이유가 있으므로, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 없다.

근로자 D은 매주 월요일부터 금요일까지 총 8시간(식사시간 1시간 제외) 근무하고, 월급 135만 원을 받기로 약정하였으며, 위 급여에는 주휴수당이 포함되어 있다.

피고인이 근로자 D에게 주휴수당이 포함된 급여를 매달 지급하였으므로, 미지급한 주휴수당이 없다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사는 당심에서 아래 범죄사실 기재와 같이 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 본다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정하는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 피고인에게 퇴직금 미지급의 고의가 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

하지만, 근로자 D은 2017. 7. 20. 편의점에서 근로를 시작하며 편의점 점장 E과 근로계약서를 작성하였고, E은 근로계약서를 작성할 때 전화로 피고인과 근무조건, 급여조건 등을 상의한 점, 피고인은 근로자 D에게 2017. 7.분 임금을 지급한 점 등을 고려하면, 피고인은 근로자 D이 2017. 7. 20.경부터 근로를 개시하여 계속근로기간이 1년을 넘었음을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

피고인은 검사의 불기소 결정이 있은 후 항고 등으로 불복하지 않았음에도, 근로자 D에게 곧바로 퇴직금을 지급하지 않다가, 원심 선고 이후인 2019. 12. 13.에서야 비로소 퇴직금 명목으로 1,831,423원을 지급하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정하는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 피고인이 근로자 D에게 주휴수당을 지급하지 않았음이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

근로기준법상 '근로시간'은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등도, 그것이 '휴게시간'으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 '근로시간'에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

근로자 D에 대한 근로계약서에는 근로시간이 15:30부터 00:30까지이고 휴게시간은 따로 기재되어 있지 않은 점, 당심에서 증인으로 출석한 D, E도 편의점의 근무형태상 휴게시간이 보장되지 않았다고 진술한 점, 달리 근로자 D이 근무시간 외 1시간의 휴게시간을 가졌음을 인정할 만한 자료가 전혀 없는 점 등을 고려하면, 근로자 D에게 1시간의 휴게시간이 보장되었다고 보기는 어렵다.

한편, 근로자 D은 처음에는 하루 9시간 근무에 월 135만 원을 받기로 하였으나, 2018. 1.경 피고인이 새벽에도 손님이 많은 것 같으니 오후 3시에 출근하여 다음 날 새벽 1시까지 일하는 것으로 근무시간을 늘리고 월급을 시급제로 변경하자고 하여 그 이후부터 근무시간과 월급이 변경되었다고 진술하였다.

점장 E도 당심 법정에서 2018. 1.경 편의점 오픈시간이 당겨지면서 근로자 D도 오후 3시에 출근하여 다음 날 새벽 1시에 퇴근하는 것으로 근무시간이 조정되었고, 월급도 시급제로 변경되었다고 진술한 점, E이 2018. 2. 1. 피고인에게 보낸 문자메시지에는 'D 23일 × 9시간 = 207시간, 연장근무 9시간, 총 216시간'으로 기재되어 있는 점 등을 고려하면, 2018. 1. 19.경부터 근로자 D의 근로시간이 10시간으로 늘어났고, 근로자 D의 임금형태가 월급제에서 시급제로 변경되었다고 봄이 상당하다.

그렇다면 원심판결에는 공소장변경에 따른 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.