서울북부지방법원 2020. 11. 11. 선고 2019고단3650 판결

서울북부지방법원

판결

사건

2019고단3650

판결선고

2020. 11. 11.

서울북부지방법원

판결

피고인은 서울 노원구 B, 1층에 있는 ’C’(1호점), 같은 구 D, 2층에 있는 ’C’(2호점)의 대표로서 상시근로자 17명을 사용하여 미용업을 하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 피고인은 2012. 5. 14.부터 2018. 10. 21.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 E의 2015. 11.분 임금 중 200,000원 등 임금 합계 7,000,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같이 근로자 4명에 대한 임금 합계 17,089,053원을 당사자 사이 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 피고인은 2012. 5. 14.부터 2018. 10. 21.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 25,752,549원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 7명에 대한 퇴직금 합계 114,524,290원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급하지 아니하였다.

각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점)

형법 제40조, 제50조(동일 근로자에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간)

각 징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제62조 제1항

형법 제62조의2

피고인 내지 변호인의 주장에 대한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

그런데 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 살펴볼 때, 헤어디자이너인 E 등이 피고인과 사이에 위촉계약을 체결하여 그 계약에 따라 기본급 등의 정함이 없이 매출액에 비례하여 보수액이 산정되었고, 사업소득세 등이 원천징수되었으며, 국민연금·건강보험·고용보험·산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 사정 등을 감안하더라도, E 등은 피고인에 대하여 근로의 대가인 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

그러나 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 ‘중식 및 석식 제공’(그 비용을 피고인이 부담한다는 것으로 이해함이 마땅하다)이라는 조건으로 근로자들을 채용한 사실, 한편 피고인은 근로자들에게 목돈 마련을 위해 적금을 들어주겠다고 하며 그 근로자들이 지급받는 월별 수수료(임금)에서 10만 원, 15만 원, 20만 원, 25만 원 등을 공제하여 적립해 왔는데, 이를 수수료명세표에 기재하면서는 세금문제 때문이라고 하면서 ‘식대’란에 기재하여 온 사실 등이 인정되므로, 위 주장도 이유 없다.

그러나 앞서 든 증거에 의하면, G는 2016. 3. 22.부터 인턴으로 근무하다가 2017. 11. 1.경부터 헤어디자이너로 승급하게 되었는데, 그때 다른 헤어디자이너들과 마찬가지로 위촉계약을 체결하게 되어 인턴으로서의 해직절차를 거치게 된 사실, 한편 그 당시 G가 남은 연차를 전부 사용하겠다고 하자 피고인이 한 달 동안 쉴 수 있게 해주겠다고 하여 2017. 12. 1.경부터 헤어디자이너로서 근무하게 된 사실 등이 인정되고, 여기에 앞서 본 바와 같이 위촉계약을 체결하고 헤어디자이너로서 근무한 경우에도 피고인에 대하여 근로의 대가인 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것인 점까지 보태어 보면, G의 계속근로관계는 2016. 3. 22.부터 2018. 9. 17.까지 단절되지 않았다고 봄이 타당하다. 위 주장 역시 이유 없다.

앞서 든 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 H도 피고인의 미용실에서 근무하는 다른 근로자들과 마찬가지로 매월 일정 금액을 적금 명목으로 적립하여 왔는데, 그 금액의 합계가 8,350,000원 정도로 보이는 점(검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 그 금액의 합계가 위 8,350,000원을 초과한다고 인정하기 어렵다), 한편 H은 목돈이 필요하게 되자 2018. 1.경 피고인에게 그 반환 등을 요구하였고, 그때 피고인은 H으로부터 ‘장기 장려금(퇴직금) 중간정산 신청서’와 ‘장기장려금(퇴직금) 중간 정산 수령 확인서’를 작성 받고, 2018. 1. 17. 10,000,000원과 1,309,296원을 송금한 점, 이후 피고인은 H에게 2018. 3.경 250,000원을 지급하고, 퇴직 후인 2018. 9. 14. 770,148원과 2,279,356원을 송금한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 H에게 지급한 합계 14,608,800원 중 위 8,350,000원을 초과하는 6,258,800원은 퇴직금의 일부로 지급되었다고 봄이 타당하다.

따라서 근로자 H에 대한 체불퇴직금은 공소장에 기재된 12,012,371원에서 6,258,800원을 공제한 5,753,571원 부분만을 유죄로 인정하되, 위 주장 중 이를 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다.

피고인이 체불한 임금·퇴직금이 1억 3,000만 원을 초과하고, 피해 근로자들의 수도 7명에 이르므로, 이에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 위촉계약을 체결한 헤어디자이너의 근로자성이 부정된 사례들이 있어 왔기 때문에 체불퇴직금 미지급과 관련하여 피고인의 악의성까지 단정하기는 어렵다는 점, 아래에서와 같이 일부 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하는 점, 피해 근로자들이 사전통지 없이 단기간에 집단적으로 퇴직하는 등에 따라 피고인도 상당한 경제적 손해를 입게 되었고, 이에 따라 무죄 부분뿐만 아니라 이 부분에 관하여도 민사분쟁의 여지가 있어 보이는 점, 가압류해방공탁금으로 피해 근로자들을 위해 46,326,553원이 공탁되어 있는 점, 피고인에게 동종이나 벌금형을 초과하는 범죄전력 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인은 서울 노원구 B, 1층에 있는 ’C’(1호점), 같은 구 D, 2층에 있는 ’C’(2호점)의 사용자로서, 2012. 5. 14.부터 2018. 10. 21.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 E의 2018. 10.분 임금 2,229,467원, 2012. 4. 12.부터 2018. 10. 31.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 J의 2018. 10.분 임금 1,675,490원, 2011. 6. 21.부터 2018. 9. 13.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 I의 2018. 9.분 임금 1,317,359원, 2016. 3. 22.부터 2018. 9. 17.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 G의 2018. 9.분 임금 950,165원, 2017. 1. 17.부터 2018. 9. 18.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 K의 2018. 9.분 임금 1,648,519원, 2013. 8. 19.부터 2018. 9. 16.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 F의 2018. 9.분 임금 1,367,343원의 합계 9,188,343원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

임금지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조).

그런데 기록상 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고인의 미용실은 회원권 제도(고객이 두피클리닉 등 특정한 시술 비용을 한꺼번에 선결제하고, 시술할 때마다 적립 횟수를 차감하는 제도)와 선불권 제도(불특정한 시술 비용을 정액으로 한꺼번에 선결제하고, 시술할 때마다 시술금액만큼 적립금을 차감하는 제도)를 운영하고 있고, 헤어디자이너들이 고객에게 회원권 내지 선불권을 판매하는 경우 선결제한 금액 전부를 그 달의 해당 헤어디자이너 매출로 잡아 월별 수수료(임금)를 계산·지급하고 있는 점, 따라서 헤어디자이너가 자신이 판매한 회원권 내지 선불권의 잔액 전부를 소진시키지 아니한 상태에서 퇴직하는 경우, 더 이상 그 잔액을 차감해 갈 수 없게 된 헤어디자이너로서는 그 잔액에 해당하는 미용시술 업무를 면하고도 그 부분 수수료를 보유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 피고인에게 손해를 입혔다 할 것이어서, 그 헤어디자이너는 피고인에게 부당이득의 반환으로서 이를 반환할 의무가 있거나 그 사이의 약정에 따라 이를 정산할 의무가 있다고 할 것인 점, 이에 따라 피고인이 헤어디자이너들과 작성한 위촉계약서에는 ‘계약기간이 연장없이 종료되거나 중도해지하는 경우 선지급한 [선결제이용권, 정액권 등]의 인센티브 중에서 [선결제이용권, 정액권 등]의 잔여금액만큼의 인센티브는 즉시 정산한다.[별지 2. 상계합의서]’는 내용이 기재되어 있고, 실제로 피고인의 미용실에서 근무하던 헤어디자이너가 퇴직하는 경우 피고인은 그 헤어디자이너의 퇴사일이 속한 달의 월별 수수료에서 위와 같이 헤어디자이너가 반환하여야 할 잔액 부분 수수료를 차감하고 남는 금액만을 지급하거나 추가 지급을 받는 방법으로 정산을 하여 온 사실, 헤어디자이너 E, J, I, G, K, F의 경우에도 잔액 전부를 소진시키지 아니한 회원권 등이 있는 상태이고, 그러한 상태에서 갑작스레 피고인에게 퇴사통보를 하였기 때문에 피고인과 사이에 그 잔액 부분 수수료에 관한 정산이 이루어지지 못한 점 등에 비추어 보면, 위 헤어디자이너들이 퇴사한 달의 월별 수수료(임금)에 관하여는 피고인에게 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 할 것이다.

따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 이 부분 공소사실에 대한 구성요건적 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반의 구성요건에 관한 피고인의 고의에 대한 증명이 없는 경우로서 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 이와 일죄 내지 상상적 경합 관계에 있는 판시 각 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 이원