주문
제1심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송 총비용은 원고가 부담한다.
이유
추완 항소의 적법 여부
기록에 의하면, 제1심의 소장부본 등 소송서류와 판결정본이 피고에게 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 이 사건 소송 및 제1심판결 선고 사실을 알지 못하다가 이를 알게 된 후 2주일 이내에 이 사건 추후보완 항소장을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 추완항소는 적법하다.
기초사실
당사자들의 지위
피고는 2019. 7. 5.경 C으로부터 사업장을 인수하여 서울 강북구 D건물, 지층 E호에서 'F'(이하 '이 사건 PC방'이라 한다)을 실질적인 경영주로서 운영하였다.<1>
원고는 C과 근로계약을 체결하여 이 사건 PC방에서 매장관리, 고객응대 등의 근로를 제공하였다가, 피고가 위 PC방을 C으로부터 인수한 뒤인 2019. 7. 12.부터 2019. 12. 27.까지<2> 피고에게 고용되어 위 PC방에서 같은 종류의 근로를 제공하다가 퇴직하였다.
원고의 이 사건 PC방 근로조건은 아래와 같다.<3>
<4>
임금체불 관련 진정사건 경과
원고는 2021. 5. 17. 서울지방노동청 서울북부지청(이하 '이 사건 노동청'이라 한다)에 피고로부터 주휴수당 및 야간수당을 지급받지 못하였다는 이유로 진정을 제기하였다(이하 '관련 진정사건'이라 한다).
이 사건 노동청은 위 진정사건을 서울북부지방검찰청에 송치하였고, 위 검찰청 소속 검사는 2022. 2. 21. 피고의 근로기준법 위반, 최저임금법 위반 혐의에 관하여 '이 사건 PC방의 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 포괄임금제에 의한 계약체결이 필요한 것으로 보이고, 원고와 같은 기간에 근무하였던 근무자의 근로계약서는 그 제목이 포괄임금 근로계약서라고 기재되어 있는바, 원고와의 근로계약 역시 포괄임금 약정이 체결된 것으로 보이고, 최초 시급 11,000원으로 정한 이후 9천 몇백원으로 정하여 산정한 월별 급여를 원고가 지급받은 사실도 확인되는데, 피고가 원고와 포괄임금약정을 하면서 최저임금을 기본급으로 하여 제반수당을 포함하여 월 임금을 정한 것으로 인정하기에 충분하며, 포괄임금 약정에 의한 제반수당을 지급받았기 때문에 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보이는 등 피고에게 임금 미지급에 대한 고의를 인정하기 어려우며, 이 사건 PC방을 상시 5인 이상이 근로하는 사업장이라고 쉽게 단정하기 어려우므로 야간수당을 지급하지 아니하여 체불임금이 발생하였다거나 최저임금에 미달하였다고 인정하기 어렵다.'는 등의 이유로 혐의없음(증거불충분) 불기소처분(2022년 형제1442호, 이하 '이 사건 불기소처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증, 을 제3호증의 2, 3, 5, 6, 17의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장 요지
원고의 주장
원고는 피고 전 사업주인 C과 포괄임금약정이 아닌 일반적인 근로계약을 체결하여 이 사건 PC방에서 근로를 제공하다가, 피고가 위 PC방을 인수한 이후에도 포괄임금 근로계약을 체결함이 없이 동일한 근로시간과 근로 형태로 2019. 7. 12.부터 2019. 12. 26.까지 근로를 제공하였다.
또한, 이 사건 PC방은 평일 5인, 주말 6인을 상시 근로자로 하여 운영되었으므로, 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다.
따라서 원고는 피고로부터 위 근무 기간의 주휴수당과 야간수당을 지급받을 수 있는데, 최저임금을 적용하여 산정한 위 각 수당에서 2,862,751원을 지급받지 못하였는바, 피고는 원고에게 위 차액 2,862,751원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.<5>
피고의 주장
피고는 원고와 포괄임금 근로계약을 체결하였고, 이에 따라 원고에게 주휴수당을 포함한 임금을 지급하였으며, 이 사건 PC방은 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니므로 야간수당을 지급할 의무가 없다. 따라서 피고는 원고에 대한 체불임금이 없다.
판단
포괄임금 근로계약 체결 및 유효 여부
관련 법리
포괄임금제 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다8803 판결 등 참조).
사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 포괄임금제(사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 않은 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 않은 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수와 관계없이 지급하는 것을 말한다)에 따라 임금을 지급하기로 하는 계약이나 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불리하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298904 판결 등 참조).
포괄임금 근로계약 체결 여부 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 위에서 든 증거들과 갑 제2, 5, 8호증, 을 제3호증의 4, 7호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)은 포괄임금 근로계약에 해당한다고 봄이 상당하다.
이 사건 PC방은 24시간 3교대로 평일 오전·오후·야간, 주말 오전·오후·야간으로 구분되어 근무자가 배정되는데, 주말 오후·야간과 같이 바쁜 시간대에는 지원 근무자 형식으로 추가 근무자가 투입되기도 하였으며, 원고도 2019. 7.에는 주말 근무를 하였다가, 그 이후에는 평일 근무로 변경되었고, 1일 근로시간 역시 22시부터 익일 6시 또는 8시로 변경되는 경우가 많았는바, 근로시간, 근로 형태와 업무의 성질을 고려할 때 포괄임금제에 의한 계약체결이 필요한 상황에 있었던 것으로 보인다.
H은 2019. 7. 8. 이 사건 PC방의 명의상 대표인 G과 계약 기간 2019. 7. 8.부터 2020. 7. 9.까지로 정한 근로계약을 체결하였고 위 PC방에 원고가 근무한 기간과 같은 기간에 근로를 제공하였는데, 위 근로계약서 상단에는 '포괄임금 근로계약서'라고 기재되어 있는바, 피고가 H과 달리 원고와 사이에서 포괄임금이 아닌 근로계약을 체결하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다.
원고는 이 사건 PC방에서 퇴직한 때로부터 2년 뒤인 2021. 5. 17. 관련 진정사건을 제기하기 전까지는 피고에게 주휴수당 및 야간수당의 지급을 요청하거나 이의를 제기한 적이 없다는 점을 고려할 때 원고도 피고로부터 지급받은 시급에 관련 수당이 포함되어 있다고 인식했던 것으로 보인다(원고는 2020. 4. 27. C과 미지급 주휴수당 및 퇴직금에 관하여 합의를 하면서 주휴수당 등의 존재를 알게 되었다고 주장하는바, 적어도 위 2020. 4. 27.경에는 피고에 대한 미지급 수당에 관하여도 이의를 제기할 수 있었을 것으로 보인다).
원고는 주로 이 사건 PC방에서 22시부터 익일 6시 또는 8시까지 근무하였고, 휴게시간에 대하여는 따로 정한 바 없는 것으로 보이며, 나아가 근로자의 휴게시간을 별도로 지정하기 어렵고 근로가 간헐적·단속적으로 이루어지는 PC방 영업의 성질을 종합하여 보면 원고의 근로 형태는 단속적 근로에 해당하여 근로시간 산정이 어려운 것으로 인정된다.
이 사건 불기소처분에서도 위 ①, ②의 사유를 근거로 원고와 피고 사이에 포괄임금 약정이 체결된 것으로 보인다고 판단하였다.
원고는 피고가 C으로부터 이 사건 PC방을 인수하면서 고용 관계를 그대로 승계하였으므로 피고와도 포괄임금이 아닌 일반적인 근로계약을 체결한 것이라고 주장하고 원고가 2020. 4. 27. C과 주휴수당과 퇴직금에 관하여 합의한 사실은 인정되나, 피고가 원고와 같은 기간에 근로한 H과 별도로 계약서를 작성하였고, 원고의 시급이 11,000원에서 9,500원으로 변경된 사정들을 고려할 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고와 C 사이의 고용 관계를 그대로 승계하여 일반적인 근로계약을 체결한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
포괄임금 근로계약 유효성 판단
피고는 이 사건 근로계약은 주휴수당을 포함하여 시급을 정하고 있다고 다투므로 주휴수당을 포함한 포괄임금을 정한 위 근로계약의 유효성을 살피건대, 원고와 피고 사이에 포괄임금제에 의하여 이 사건 근로계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 앞서 인정한 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 원고는 피고로부터 2019년 7월 급여로 627,000원(= 근무시간 57시간 × 시급 11,000원)을, 2019년 8월 급여로 1,819,250원(= 근무시간 191시간 30분 × 시급 9,500원), 2019년 9월 급여로 1,938,000원(= 근무시간 204시간 × 시급 9,500원), 2019년 10월 급여로 1,942,750원(= 근무시간 204시간 30분 × 시급 9,500원), 2019년 11월 급여로 1,486,750원(= 근무시간 156시간 30분 × 시급 9,500원), 2019년 12월 급여로 1,681,500원(= 근무시간 177시간 × 시급 9,500원), 합계 9,495,250원( = 627,000원 + 1,819,250원 + 1,938,000원 + 1,942,750원 + 1,486,750원 + 1,681,500원)을 지급받은 사실, ② 2019년도 최저시급은 8,350원이고, 최저시급에 따라 원고의 임금을 계산하면 8,270,675원(= 총 근무시간 990시간 30분 × 8,350원)이며, 원고가 피고로부터 지급받은 임금은 합계 9,495,250원인바, 원고는 최저시급을 기준으로 할 때 1,224,575원(= 9,495,250원 – 8,270,675원)을 초과하여 지급받은 사실이 인정된다.
그런데, 근로기준법 제55조에 의하면 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 하고, 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 하며, 나아가 같은 법 시행령 제30조 제1항에 의하면 법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 하므로, 원고가 이 사건 PC방에서 근로한 기간에 지급받을 수 있는 주휴수당을 최저시급<6> 기준으로 계산하면 합계 1,163,990원[= 1일 주휴시간 8시간 × 최저시급 8,350원 × 16일<7>(= 8월 주휴일수 3일 + 9월 주휴일수 4일 + 10월 주휴일수 3일 + 11월 주휴일수 2일 + 12월 주휴일수 4일) + 일주일 중 금요일과 토요일에만 근무한 7월에 대하여는 을 제3호증의 9 해당기간 산출된 95,190원에 따른다]이 되는데, 이를 원고가 실제 지급받은 임금과 최저시급을 기준으로 한 임금의 차액 1,224,575원과 비교하면 60,585원을 초과하여 지급받았다. 따라서, 주휴수당을 포함한 이 사건 근로계약은 유효하다.<8>
피고의 임금 체불 여부
주휴수당에 관한 판단
원고와 피고 사이에 포괄임금을 정한 근로계약이 체결되었고, 위 근로계약이 주휴수당을 포함하는 범위 내에서 유효하다는 사실, 원고가 피고로부터 이 사건 근로계약에서 주휴수당을 포함하여 정한 시급에 따라 임금을 모두 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
따라서 원고가 제출한 증거들만으로는 피고에게 원고에 대한 미지급 주휴수당이 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
야간수당에 관한 판단
피고는 이 사건 PC방은 5인 이상 근로자를 사용하는 사업장이 아니어서 야간수당을 지급할 의무가 없다고 다투므로, 먼저 위 PC방의 상시근로자수를 살펴본다.
근로기준법 제56조 제3항에 의하면 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 하는데, 근로기준법 제11조 제1항 본문은 '이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다'라고 규정하고, 같은 조 제2항은 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다'라고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제7조는 '법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다'라고 규정하고 있는데, [별표 1]에는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에 야간근로에 대하여 통상임금의 100분의 50을 가산하여 지급할 것을 정하는 근로기준법 제56조 제3항이 포함되어 있지 않다. 한편, 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따라 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 '상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다'고 규정하고 있다.
위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면 이 사건 PC방은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 단정짓기 어렵고, 따라서 피고는 이 사건 PC방 근로자에게 야간수당을 지급할 의무가 없는바, 원고에게 피고로부터 미지급받은 야간수당이 존재한다고 볼 수 없다.
I는 관련 진정사건에서 조사를 받으면서 이 사건 노동청 특별사법경찰관 근로감독관에게 '이 사건 PC방에는 J 소속 근로자가 교육을 받으러 왔었는데, 이들을 근무지원 혹은 서브라고 불렀다. 이러한 근무지원 혹은 서브를 제외하면 이 사건 PC방의 상시 근로자수는 4명 정도가 되고, 이들을 포함하여도 4~5명 정도가 된다'는 취지로 진술하였고, 이 사건 PC방의 하루 근무 인원에 대하여 '24시간 3교대이므로 오전, 오후, 야간 각 1명씩, 오후는 바쁜 시간대이므로 1명을 추가로 하여 근무하고, 주말 야간(목, 금, 토)의 경우 오후 근무자가 조금 더 근무하기도 하며, 점장이 너무 바쁘다고 판단되면 J 인원을 데려다 쓴다'라고 진술하였으며, K도 관련 진정사건에서 '하루에 이 사건 PC방의 소속 인원이 5명까지는 안 넘어갔던 것 같다'고 진술하였는바, 이 사건 PC방은 오전 1명, 오후 2명, 야간 1명의 근로자가 통상 근로를 제공하고, 경우에 따라 1명의 근로자가 추가될 수도 있는데 이를 합하여도 근로자가 5명 이상이 되지는 않는 것으로 보인다.
이 사건 PC방 근로자의 연인원을 산정할 수 있는 증거로는 근무기록표(갑 제8호증)가 유일한데, 위 근무기록표에 대하여 관련 진정사건에서, 피고는 'K은 이 사건 PC방에서 근무시간을 모두 채운 것이 아니고 편의상 위 근무기록표에 몰아서 근무시간을 작성한 것일 뿐이다'라고 진술하였고, 나아가 'K은 J에서 근무를 하였고, 이 사건 PC방에 특수한 상황이 발생했을 때를 대비한 것일 뿐이며, 급여도 J의 사업자통장에서 지급되었고, 이 사건 PC방을 굳이 상시 5인 이상으로 만들어 과다한 인건비를 지출할 필요가 없다'는 취지로 진술하였으며, I는 이 사건 PC방 근무인원에 대하여 'J의 인원을 활용한다'는 취지로 진술하였는바, 위 근무기록표상의 근무 인원이 모두 이 사건 PC방의 근무 인원에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
또한 점장이나 근무지원 또는 서브로 기재된 인원이 이 사건 PC방에서 계속 근무하고 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 PC방의 하루 근무 인원이 5명 이상이라고 단정하기 어렵다.
이 사건 불기소 처분에서 이 사건 PC방을 상시 5인 이상이 근로하는 사업장이라고 쉽게 단정하기 어려우므로 야간수당을 지급하지 아니하여 체불임금이 발생하였다거나 최저임금에 미달하였다고 인정하기 어렵다고 판단한 바 있다.
소결론
이 사건 근로계약이 주휴수당을 포함하여 시급을 정한 범위 내에서 유효하고, 피고가 위 계약에서 정한 시급에 따른 임금을 지급한 이상 피고에게는 원고에 대하여 주휴수당을 지급할 의무가 없고, 이 사건 PC방이 상시 근로자 수 5명 이상이라고 단정짓기 어려우므로 피고는 원고에게 야간수당도 지급할 의무가 없다고 봄이 상당하다.
따라서 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다.
판사 황기선(재판장) 이상윤 노호성
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.