주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 12,172,557 및 이에 대하여 2013. 3. 29.부터 2016. 8. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용은 피고가 부담한다.
이유
인정사실
피고는 골프회원을 모집하여 보증금 및 입회금을 지급받고, 골프회원에게 피고가 제휴를 맺거나 회원권을 구입한 골프장에 대한 이용 서비스를 제공하는 회사다. 원고는 2010. 1. 25. 피고 회사에 입사하여 2013. 3. 14.까지 근무하면서 피고가 발행한 골프멤버쉽 회원권 판매 업무를 담당하였다.
원고는 피고가 정한 근무조건에 따라 오전 09:00까지 서울 강남구 소재 피고 본사 사무실에 출근하여 18:00까지 근무하였다. 원고는 외부에서 영업업무를 하더라도 사무실에 복귀한 후 퇴근하는 것이 원칙이었다. 원고가 특별한 사정이 있어 외부에서 곧바로 퇴근할 경우 미리 피고 소속 과장에게 현장 출·퇴근계를 작성하여 허가를 얻은 후 퇴근하였다.
원고는 매월의 업무계획 뿐만 아니라 연 단위의 장기적 업무계획을 수립하여 피고 팀장이나 본부장의 결재를 얻은 후 영업활동을 하였다. 연간계획의 내용에는 신규 고객 유치를 위한 상담과 이벤트 활동, 기존 고객으로부터 소개를 통한 새 회원 유치계획, 기존 고객을 대상으로 한 개인구좌 업그레이드 유도 업무 등이 포함되어 있다.
원고가 새로운 고객에게 골프장 멤버쉽을 판매한 수익은 전적으로 피고 법인계좌로 입금되어 관리되었고, 원고는 그 판매 실적에 따른 수당만을 지급받았다.
피고는 소속 영업사원 중 우수 직원에 대한 포상제도를 두고 있고, 그밖에 직원복리 후생을 위한 국내유명콘도이용지원, 명절선물 지급, 경조휴가 제도 등을 운영하고 있다.
원고는 입사 이후 정규직으로 전환된 2011. 12. 1.부터 피고 사업장에서 국민연금 가입 자격을 취득하였고, 2013. 3. 13. 퇴사 후 그 자격을 상실하였다. 국민연금 이외 4대 보험료는 피고가 급여에서 원천징수하였다. 다만 피고는 원고로부터 사업소득세를 원천징수하여 납부하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 제1심 증인 B의 일부 증언, 제1심 원고 당사자본인 신문결과, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고
원고는 고객과의 계약체결이나 기타 업무 관련하여 세부적인 사항까지 일일이 결정권자의 업무지시나 승인을 받아 업무를 수행하였으므로 임금을 목적으로 피고에게 고용되어 피고의 구체적인 지휘·감독 하에 근로를 제공하다가 퇴사한 자로서 근로기준법에 따른 근로자에 해당한다. 그런데 피고는 원고에게 근로기준법에 따른 월 최저임금액에 미달한 급여만을 지급하였으므로 해당 월의 최저임금액과 실제 지급한 임금의 차액 및 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고와 같은 개별 영업사원들은 자신이 개척한 영업망과 고객 정보를 이용하여 자유롭게 영업망을 관리하며 자기 책임 하에 업무를 수행하였다. 원고의 출퇴근은 자유롭게 이루어졌고 지문인식 출입문 보안시스템은 근무통제가 아닌 방범을 주목적으로 한 것에 불과하다.
근로자 지위에 대한 판단
판단기준
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고의 소속 영업사원들에 대한 관리행위는 원고를 종속적인 관계에 두어 지속적으로 지휘·감독을 한 것이고, 원고는 임금을 목적으로 그러한 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 옳다.
피고는 원고의 실적을 관리하였고, 그에 따라 수당의 지급을 차등화 함으로써 일정한 수준 이상의 업무 수행을 끌어내도록 상당한 정도의 지휘·감독을 하였다. 원고는 판매 실적이 없는 달에는 500,000원 정도의 소액을 지급받았을 뿐이고 피고는 판매실적 우수 사원을 별도로 포상하는 등의 방식으로 관리하였는데, 이러한 급여체계, 사원 실적 관리 형태 등에 비추어볼 때 원고는 피고가 제안한 업무 실적 기준을 준수하기 위해 노력하였을 것으로 보인다.
피고는 원고와 같은 영업사원들이 사무실을 벗어나 외근을 한 후 곧바로 퇴근할 때는 사전에 반드시 보고하고 허가를 얻도록 하여 출퇴근을 관리하였다.
골프장 멤버십 회원권 판매에 따른 수익은 전적으로 피고가 관리하였고, 회원권 판매는 피고 영업의 가장 핵심적인 부분인데 원고는 노무제공을 통한 이윤의 창출이나 손실의 초래 등 경영상의 위험을 전혀 안고 있지 아니하였다.
원고에게는 기본급이 정해져 있기는 하였으나 대체로 소액이고, 피고가 정한 방식으로 계산된 수당이 정기적으로 지급되었는데, 이는 원고가 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로서 근로 자체의 대가로 볼 수 있다. 원고에게 위 기본급과 수당을 제외한 다른 대체 생계수단은 없었던 것으로 보인다.
원고가 피고 회사에 입사한지 1년 이후 건강보험 등 4대 보험에 가입되었다. 한편 피고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수해 온 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고의 업무수행 방식이나 그에 대한 피고의 관리실태에 비추어 볼 때, 이는 피고가 우월적인 지위에서 임의로 설정한 것으로 보인다.
최저임금 미달액 청구에 대한 판단
사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고(최저임금법 제6조 제1항), 매월 1회 이상 정기적으로 소정근로시간에 대하여 지급하는 임금은 최저임금의 적용을 위한 임금(이하 '비교대상 임금'이라 한다)에 산입된다(최저임금법 제6조 제4항).
갑 제4호증, 갑 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에게 2010. 2.월부터 2013. 3.월까지 별지 표 기지급 임금액(A)란 기재와 같이 매월 1회 이상 정기적으로 소정근로시간에 대하여 기본급, 식사비, 차량유지비 등을 지급해 온 사실을 인정할 수 있으므로, 위 돈은 소정근로에 대한 대가로서 비교대상 임금으로 볼 수 있다.
또한 최저임금법 제10조에 따라 노동부장관이 고시한 시간급 최저임금이 2010년에 4,110원, 2011년에 4,320원, 2012년에 4,580원, 2013년에 4,860원인 사실은 공지의 사실이고, 이러한 시간급 최저임금에 월 소정근로시간을 적용하여 원고가 지급받았어야 할 월 최저임금을 환산하면<1> 별지 표 기재 '최저임금기준 월급(B)'란 기재 금액이 됨은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이와 같은 각 월 최저임금액(B)에서 원고가 지급받은 비교대상 임금을 공제하면 별지 표 '체불임금'(B-A)란 기재 금액과 같다.
따라서 피고는 원고에게 별지 표 '체불임금'(B-A) 기재 금액의 합계액인 6,524,956원을 최저임금 미달액 상당의 체불임금으로 지급할 의무가 있다.
퇴직금 청구에 관한 판단
퇴직금 청구권의 발생
앞서 본 바와 같이 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 피고는 1년 이상 피고 소속 영업직 근로자로 종사하다가 퇴사한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 액수의 산정
앞서 살펴 본 별지 표 기재에 의하면, 원고가 퇴직 직전 3개월인 2012. 12. 14.부터 2013. 3. 13.까지 합계 5,408,484원[2,540,259원(4,632,238원 × 17/31) + 1,396,798원 + 1,013,650원<2> + 457,777원(최저임금 1,013,650원 × 14/31)]을 지급받았거나 지급받았어야 한다. 원고가 회원권 판매실적에 따라 지급받은 수당은 전체 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서, 매월 그 액수가 달라진다 하더라도 일정한 지급 기준에 따라 계속적, 정기적으로 지급되어 왔으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하고, 식대보조금 및 차량유지비 역시 마찬가지다(따라서 이와 다른 전제에서 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). 한편 원고의 계속 근로연수는 2010. 1. 25.부터 2013. 3. 14.까지 총 3년 1개월 18일임은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고의 평균임금은 60,094원[5,408,484원 ÷ 90일(퇴직한 날 이전 3개월의 일수), 원 미만 버림]이 되고, 위 평균임금에 따른 퇴직금은 5,647,601원[ 60,094원 × 30일 × (3 + 1/12 + 18/365), 원 미만 버림]이 된다.
결론
따라서 피고는 원고에게 위 최저임금 미달액 합계 6,524,956원과 퇴직금 5,647,601원의 합계 12,172,557원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 날임이 역수상 명백한 2013. 3. 29.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 8. 11.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
판사 심규홍(재판장) 김상호 김지향
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.