서울중앙지방법원 2016. 5. 13. 선고 2016노183 판결

제1심은, 직업안정법 제34조 위반이 되려면 피고인이 근로자를 모집하려고 하였거나, 근로자가 될 수 있는 취업처를 소개하여 주려고 하였어야 하는 것인데, 이 사건 기록 및 피고인의 진술 등에 의하더라도 피고인은 근로자를 모집할 생각이 아니라 유료교육을 받는 수강생이 될 것을 조건으로 자신이 추진 중인 사업을 함께 할 사람을 구하고 있었을 뿐이어서, 피고인이 '사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자'를 모집하고자 한 사람에 해당한다고 할 수 없고, 위와 같은 근로자가 될 수 있는 취업처를 소개시켜 주려고 한 사람에 해당한다고도 할 수 없다고 보아, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

검사의 항소이유에 앞서 직권으로 본다.

직업안정법 제47조 제6호, 제34조 제1항에 의하면 직업소개사업, 근로자 모집 또는 근로자 공급사업을 하는 사람이나 이에 종사하는 사람이 거짓 구인광고를 하거나 거짓 구인 조건을 제시할 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제34조 제2항은 거짓 구인광고의 범위에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임을 하고 있다. 위 법률규정의 위임을 받은 직업안정법 시행령 제34조는 거짓 구인광고 또는 거짓 구인조건 제시의 구체적인 유형으로서 '구인을 가장하여 물품판매·수강생모집·직업소개·부업알선·자금모금 등을 행하는 광고(제1호), '거짓 구인을 목적으로 구인자의 신원(업체명 또는 성명)을 표시하지 아니하는 광고'(제2호), '구인자가 제시한 직종·고용형태·근로조건 등이 응모할 때의 그것과 현저히 다른 광고'(제3호), '기타 광고의 중요내용이 사실과 다른 광고 (제4호)를 규정하고 있다

여기서 직업안정법 제34조 제1항에서 금지하는 거짓 구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 '근로자 모집을 하는 사람이나 이에 종사하는 사람'에 해당하는지 여부는 구인광고를 하는 사람의 모집 의도나 생각을 기준으로 판단할 것이 아니라, 구인광고에 표시된 내용에 따라 객관적으로 판단해야 할 것이고, 해당 구인광고의 내용 상 모집하는 근로자가 근로기준법상의 '근로자'에 해당하는 경우에는 위 직업안정법위반죄의 죄책을 지는 '근로자 모집을 하는 사람'에 해당된다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 인터넷 구인구직사이트인 '사람인(www.saramin.co.kr)'에 '사원수: 405명(2014년 기준)', '담당업무: 댄스 및 무용전공자, 체육학, 운동치료사(우대)OK', '급여: 3,000 ~3, 200만 원', '근무형태: 정규직, 인턴직, 전임', '근무부서: 본사 인재육성팀', '직급/직책: 팀원, 팀장', '복리후생: 국민연금, 고용보험, 산재보험, 건강보험(4대보험)'이라는 내용의 구인광고(이하 '이 사건 구인광고'라 한다)를 게시한 사실, ②이 사건 구인광고에는 회원가입을 해야 한다거나, 교육비 부담이 전제가 되는 보수교육을 받아야 해당지역의 독점적 사업권을 받을 수 있다는 취지의 내용은 기재되어 있지 아니한 사실, ③피고인이 대표로 있는 주식회사 D의 2014년 기준 사원수는 405명이 아닌 120명 정도였고, 급여조건 역시 앞으로 향후의 예상 추정치에 불과한 사실, ④피고인은 경찰 수사에서 '이 사건 구인광고는 향후 사업이 본격적으로 이루어질 경우에 직원 수와 급여 등을 적은 것이어서 사실대로 작성한 것이 아니고, 구인광고에 따른 면접 역시 근로자 채용면접이 아니라 사업 파트너를 구하는 성격이 짙다'라는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 구인광고는 근무시간, 근무장소, 업무 비대체성, 보수의 대상적 성격, 4대보험 가입 등 사회보장제도 등을 포함하여 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 사람인 근로기준법상의 '근로자'를 모집하는 내용을 표시하고 있고, 그 표시된 내용이 진실과 부합하지 아니한 거짓 구인광고에 해당하며, 따라서 피고인은 직업안정법 위반죄의 죄책을 지는 '근로자 모집을 하는 사람'에 해당된다고 할 것이다.

피고인이 근로자를 모집할 생각이 아니라 유료교육을 받는 수강생이 될 것을 조건으로 자신이 추진 중인 사업을 함께 할 사람을 구하려는 의도를 가지고 있었다고 하더라도, 이는 이 사건 구인광고에 표시된 내용이 진실과 부합하지 않는다는 점을 판단하는 근거가 될 뿐, 피고인이 직업안정법위반죄의 죄책을 지는 '근로자 모집을 하는 사람'에 해당되는지 여부를 판단하는 기준이 될 수는 없다고 봄이 상당하다(제1심이 판단 근거로 삼은 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결은 해당 구인광고에 표시된 내용 자체가 근로기준법상의 근로자에 해당되지 않는 '판매대리인'을 모집하는 것이어서, 직업안정법상의 근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 허위구인광고에 따른 직업안정법위반죄의 죄책을 지지 않는다고 한 사안이다. 따라서 위대법원 판결의 법리나 결론이 이 사건 공소사실에 그대로 적용될 것은 아니라고 볼 것이다).

그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 직업안정법위반죄에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이어서 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대해 나아가 판단함이 없이, 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 따라 직권으로 제1심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.