주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 내지 법리오해
근로기준법위반 및 근로자퇴직급여 보장법위반의 점에 대하여
E은 피고인과 사이에 근로관계로서의 종속성이 없었으므로 근로자에 해당하지 아니한다.
피고인은 E과 사이에 매월 400만 원의 퇴직금을 월 급여에 포함해서 선지급하기로 약정하여 E에게 위 퇴직금을 포함한 월 급여 2,500만 원을 지급하였다(이하 '이 사건 퇴직금 분할 지급 약정'이라고 한다). 따라서 E에 대한 평균임금을 산정함에 있어 위 퇴직금 상당액 400만 원이 공제되어야 하고, 피고인은 이 사건 퇴직금 분할지급 약정에 따른 월 급여를 지급함으로써 E에 대한 퇴직금을 이미 지급하였다고 봄이 상당하다.
사기의 점에 대하여
피해자 H는 당시 피고인과 피고인이 운영하던 D치과병원의 자금 사정이 좋지 않다는 점을 알고서도 2억 원을 투자하여 피고인과 동업으로 K치과를 개설하여 운영한 것이다. 또한, 피고인이 위와 같이 개설된 K치과를 계속 운영하였다면 피해자에 대한 투자금 2억 원을 충분히 변제할 수 있었음에도 피해자가 2013. 12. 24.경 임의로 K 치과를 폐업하여 이를 변제하지 못하게 되었다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 2억 원을 편취한 사실이 없다.
양형부당
제1심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
직권판단(공소장 변경)
검사는 항소심에 이르러 이 사건 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 공소사실 중 "임금 75,686,667원 및 퇴직금 39,200,560원" 부분을 "임금 59,020,000원 및 퇴직금 32,867,349원"으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었다. 위 변경된 부분은 제1심판결의 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되었으므로 제1심판결 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
이와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이하에서 이에 관하여 본다.
피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
근로기준법위반 및 근로자퇴직급여 보장법위반의 점에 관한 판단
E이 근로자에 해당하지 아니한다는 주장에 관하여
피고인은 제1심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 제1심은 판결문에 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단(근로자 지위 인정 여부)'이라는 제목 하에 위 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 제1심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
이 사건 퇴직금 분할 지급 약정에 따라 E에 대한 퇴직금이 이미 지급되었다는 주장에 관하여
제1심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 E 사이에 작성된 근로계약서 제9조에는 '퇴직금은 월 급여에 포함해서 선지급한다. 퇴직시 퇴직금이 실제 지급된 급여에 포함되어 있으므로 추가로 요청하지 않는 것으로 한다.'라고 규정되어 있고, 제12조 제1호에 '월 급여는 2,500만 원으로 책정하고 소득세와퇴직금을 포함하여 연봉을 책정한다. 급여의 지급은 기본급 1,000만 원+퇴직금 400만원+체크카드 300만 원+인건비처리 800만 원의 형태로 지급하는 데 동의한다.'라고 기재되어 있으며, 피고인이 위와 같은 이 사건 퇴직금 분할 지급 약정에 따라 E에게 2013. 4. 1.부터 2014. 6. 30.까지 60,000,000원(=4,000,000원×15개월)을 지급한 사실은 인정된다.
그러나, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 돈을 미리 지급하기로 약정을 하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제9조에 위배되어 무효이고, 그 결과 이 사건 퇴직금 분할 지급 약정에 따라 피고인이 E에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으며, 다만 피고인은 '위 퇴직금 분할 지급 약정에 따라 E에게 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원 상당 부당이득반환채권'을 자동채권으로 하여 'E의 퇴직금 채권의 1/2을 초과하는 부분'과 상계할 수 있을 뿐이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).
따라서 피고인의 이 사건 퇴직금 분할 지급 약정에 따른 금원 지급이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없는 이상 E에 대한 체불퇴직금이 없다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다(다만 피고인은 위와 같이 상계할 수 있고, 따라서 E에 대한 체불퇴직금이 실질적으로는 공소사실 기재 퇴직금의 1/2에 불과한 점은 양형사유의 하나로서 참작될 수 있다).
사기의 점에 관한 판단
관련 법리
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하며, 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결).
구체적인 판단
제1심 및 항소심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 제1심 판시와 같이 차용금 명목으로 2억 원(이하 '이 사건 금원'이라고 한다)을 교부받았다고 봄이 상당하고, 당시 피고인은 기존 채무 등으로 인하여 피해자에게 이 사건 금원을 제대로 변제하지 못하게 될 수 있음을 인식하면서도 그 위험을 용인하였다고 보이므로, 피고인에게는 적어도 이 사건 편취행위에 대한 미필적 고의가 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
피해자는 당초 K치과의 수익금과 관련하여 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)으로 고소하였는데, 위 고소 사건으로 경찰에서 조사를 받을 당시에는 '피해자가 임대차보증금 2억 원을 내고 K치과의 사업자 대표를 맡고, 피고인은 직원 채용, 관리, 회계 등 병원의 재무업무를 처리하는 내용으로 동업을 시작하였다'는 취지로 진술한 바 있다. 그러나, 이는 피해자가 이 사건 금원의 법률적 성격에 관한 정확한 인식이 없는 상태에서 피고인과 사이에 2013. 7. 8. 아래 (라)항에서 보는 바와 같은 경위로 작성한 '지분투자 및 공동운영 합의에 관한 계약서(이하 '이 사건 계약서'라고 한다)'의 기재 내용에 맞추어 진술하였기 때문으로 보인다.
이후 피해자는 검찰에서 조사를 받을 당시부터 항소심 법정에 이르기까지 '피고인이 피해자에게 "2013. 4.경부터는 K치과의 운영이 흑자로 전환되었고, 앞으로 병원 운영에 문제가 없을 것이다. 다만 피고인 통장에 압류가 있었고, 피고인 통장으로 입금되는 카드 매출은 압류가 되고 하니 도와주었으면 좋겠다."고 하면서 2013. 4. D치과 매출내역을 보여주었으며, 2013. 7. 2. 문자메세지를 보내면서 "1~2주 내로 바로 돈을 갚겠다."고 하여 2억 원을 빌려 주기로 한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 피고인에 대한 이 사건 금원의 교부 경위 등에 관한 피해자의 위 진술은 구체적이고 비교적 일관될 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 보낸 문자메세지의 내용("여름방학 장사해서원하시면 원장님것부터 정리해드릴게요. 이번달부터 매출급신장할겁니다. 보세요. 마케팅재정비들어갔거든요. 이번주 칠억정도나오는 정도의 환자풀이 생기고 다음주부터 십 억대 환자가 생깁니다. 지금 그렇게 조절했어요.", "이자의 선은 몇프로로 정할까요. 삼 십 사십? 원하시는 대로 해드릴게요. 공증서구. 병원보증금을 담보성계약을 할 것이고이자를 못주거나 지급기한을 못지키거나 하면 보증금 소유권을 원장님께 넘길게요.")에도 부합하는 점 등에 비추어 그 신빙성이 있다.
결국 피해자는 피고인이 당시 어느 정도 자금 운영에 문제가 있는 상황임은 알고 있었지만, D치과병원의 운영이 흑자로 전환되었고, 따라서 단기간 내 충분히 차용금을 변제할 수 있다는 피고인의 말을 믿고서 이 사건 금원을 대여한 것으로 보인다.
피고인도 피해자의 고소에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 사건의 수사 당시부터 이 사건의 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 피해자의 주장과 같이 '피해자와 K치과를 동업한 것이 아니고, 피해자로부터 2억 원을 차용한 것이다'라는 취지로 진술하였다(피고인은 특히 검찰에서 조사받을 당시 '피해자에게 "진료를 좀 봐 달라, 개설신고를 해야 하는데 명의를 좀 빌려 달라. 내 상황은 좋지 않으나 병원은 현재 상황이 좋아지고 있고, 새로운 병원을 한 개 더 개설을 해야 하니 임대차보증금 명목으로 돈이 2억 원 정도 필요한데 돈을 빌려 달라."고 이야기한 사실이 있다'는 취지로 구체적으로 진술하였다).
한편, 피해자는 2013. 7. 8. 피고인과 사이에 이 사건 계약서를 작성하였는데, 위 계약서에 의하면 '피해자는 K치과의 원활한 운영을 위하여 2013. 7. 9. 2억 원을 투자하고 그와 동시에 K치과의 운영에 대해서 재무적 투자자와 동업자로서의 지위를 획득한다'고 되어 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 사정 등을 종합하면, 이 사건 계약서는 피고인이 병원을 이중으로 개설한 것으로 될 경우나 피해자가 피고인에게 의사면허증을 대여한 것으로 보이게 될 경우 발생할 의료법위반의 문제를 회피함과 아울러, 피해자가 피고인에게 이 사건 금원을 교부한 점에 관한 증거자료를 남기기 위하여 작성된 것으로서, 위 계약서의 문구에도 불구하고 피해자는 피고인에게 '투자금'이 아닌 '차용금' 명목으로 이 사건 금원을 교부하였다고 봄이 상당하다.
피고인과 피해자 모두 피해자가 K치과에 관한 어떠한 지분도 가지고 있지 않은 사실을 인정하였고, 실제로 피해자가 피고인과 사이에 K치과의 운영으로 발생한 수익이나 손실을 일정한 지분에 따라 분담하기로 약정한 바가 없다[피해자는 급여로 월 1,300만 원(2013. 9. 11.까지는 1,000만 원)을 지급받기로 약정하였을 뿐이다].
이 사건 계약서에 따르면, 피고인은 피해자에게 K치과의 수익 발생 여부와 무관하게 매월 700만 원(1억 원당 350만 원)의 배당금을 지급하도록 되어 있는바, 결국 위 배당금은 실제로는 그 명칭에도 불구하고 이 사건 금원 차용에 따른 이자의 지급인 것으로 보인다.
피해자는 이 사건 금원 중 1억 원에 대해서는 위 계약의 체결일로부터 1년 뒤인 2014. 7. 9.부터 피고인에게 상환을 요청할 수 있고, 나머지 1억 원에 대하여는 위 계약의 효력이 유지되는 동안에는 그 회수가 제한되어 있으나, 결국은 이 사건 금원을 모두 반환하는 것으로 예정되어 있다(피고인도 검찰에서 '병원의 운영이 어려워서 돈을 빌리는 것이지만, 월 이자가 3.5부로서 1억 원에 매달 350만 원의 이자를 지급하는 것은 몹시 부담이 되므로, 피고인이 돈을 갚을 수 있는 여유가 되면 언제든지 갚기로 한 것이다'라고 진술하였다).
또한, 항소심에서 피고인 측의 증인으로 출석한 V도 '이 사건 금원을 임대보증금조로 받았다고 들었으나, 피해자가 이를 빌려준 것인지 투자한 것인지는 알지 못한다'는 취지로 진술하였을 뿐이다.
한편, 피해자는 N이 피고인 등을 강제집행면탈 혐의로 고소한 사건으로 수사기관에서 조사받을 당시 'K치과는 피고인의 장비를 빌려서 피해자 명의로 개설한 것이지 피고인에게 명의를 빌려준 것이 아니고, 피고인이 마케팅과 회계를 담당을 해서 경영을 가르쳐주겠다고 하여 공동 운영한 것이다'라고 진술한 바 있다. 그러나, 위 진술은 이 사건 금원의 성격에 중점을 둔 것이라기 보다는, 피해자가 의료법상 금지되는 의사면허증 대여행위에 해당하여 처벌받을 수도 있게 되는 상황에서 '단순히 피고인에게 의사면허증을 대여한 것이 아니라, 피고인이 마케팅과 회계를 담당하고 피해자가 실제 진료행위를 하였으므로 의사면허증을 대여한 경우에 해당하지 아니한다'는 점을 강조하기 위한 취지에서 이루어진 것으로 보인다.
피고인은 2013. 6.경 당시 약 5~6억 원 정도의 금융기관 채무가 있었고, 개인 채무 3억 1,000만 원과 관련하여 피고인의 은행예금채권 및 신용카드매출채권 등이 가압류된 상태였으며, 주식회사 광명데이콤에 대한 물품대금채무 1억 3,000여만 원과 관련하여 피고인의 임차보증금반환채권 등이 가압류된 상태였고, 피고인이 운영하던 D치과병원의 건물 임료 미납액이 총 9,000여만 원에 이르는 등 다액의 채무를 부담하고 있는 상황이었으며, 달리 피해자에 대한 이 사건 금원을 반환할 수 있을 만한 재산이 없었다. 또한, 피해자가 K치과를 운영하는 기간 동안 상당한 매출이 발생하기는 하였으나, 그 수익금 대부분이 피고인이나 D치과병원의 기존 채무에 대한 변제 등에 사용되고, 오히려 K치과의 임료나 세금 등 위 병원의 운영과 관련하여 필수적으로 지출되어야 비용은 제대로 지급이 되지 못하였다.
한편, 피고인은 피해자가 임의로 K치과를 폐업하지 않았다면 K치과를 운영하여 피해자에게 이 사건 금원을 충분히 반환할 수 있었음에도 피해자가 임의로 폐업을 함으로써 위 금원을 반환할 수 없게 된 것이라고 주장한다. 그러나, 아래에서 보는 바와 같은 K치과의 폐업 경위에 비추어 보면 이러한 피고인의 주장은 받아들일 수 없고, 오히려 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 차용할 당시부터 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다.
이 사건 계약서상 '피해자 명의로 K치과를 운영하여 발생한 보험요양급여를 비롯한 매출관리와 비용처리 및 모든 금전적인 업무는 피고인의 업무이자 책임이고, 특히 K치과의 운영으로 인해 발생하는 세금과 공과금 등 국가를 채권자로 하는 채무에 대해서는 피고인은 피해자에게 어떠한 법적, 금전적 부담이 발생하지 않도록 신의성실로써 그 책임을 다하고, 이러한 책임의 일환으로 피고인은 매년 피해자 명의의 채무로 발생될 종합세금의 납부를 위하여 피해자 명의의 정기적금을 개설하여 매월 50만 원에 해당하는 현금을 입금해야 하며, 피해자는 그 정기적금을 종합세금을 납부하는 용도로만 사용해야 한다'라고 되어 있다.
그런데, 피해자는 2013. 9.경 K치과에 월 평균 5~6억 원 가량의 매출이 발생하고 있음에도 K치과의 임료 2달분 약 4,000만 원이 체납되고, K치과의 직원들 30~40명에 대한 4대보험 신고와 그 납입이나 K치과 앞으로 발생한 매출에 대한 종합소득세 신고 및 그 재원 마련 등이 제대로 이루어지지 않고 있는 사실을 알게 되었다.
이에 피해자는 2013. 11. 4.과 2013. 12. 18. 두 차례에 걸쳐 피고인에게 '계속 이런 식이면 피해가 커질 것이니 2013. 12. 23.까지 손해보전대책을 마련하지 않으면 K치과를 폐업하지 않을 수 없다'는 취지로 통고서를 발송하였다.
그러나, 피고인은 피해자의 이러한 통고에 대하여는 별다른 대책을 마련해 주지 아니한 채 오히려 임의로 2013. 12. 12. K치과의 간판을 'D'로 바꾸고, 같은 달 22.에는 K치과에 있는 시설과 설비를 피고인 명의로 새로 임차하여 개설한 D의원으로 가지고 가 버렸다.
이에 결국 피해자는 2013. 12. 24. K치과의 폐업신고를 하게 되었다.
결론
그렇다면, 제1심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.