서울중앙지방법원 2019. 8. 16. 선고 2018가합576531 판결

피고가 2018. 9. 14. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게, 가. 2018. 9. 15.부터 원고의 복직 시까지 매월 2,657,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 1,239,933원 및 이에 대하여 2018. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

서울중앙지방법원

판결 사건

2018가합576531 해고무효확인

원고

A

소송대리인 변호사 조인선, 최준현

피고

B 오피스텔 자치회

소송대리인 법무법인 참진

담당변호사 전지현

변론종결

2019. 6. 21.

판결선고

2019. 8. 16.

다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 소속 근로자는 4인이기는 하나 피고 관리규약 등에 의하여 근로기준법을 적용하기로 하였는바, 원고에 대한 이 사건 해고에 대해 근로기준법이 적용된다. 이 사건 해고 과정에서 피고는 원고에게 소명의 기회를 부여하지도 않았고, 해고의 시기와 사유를 서면으로 통지하지 않았으며(근로기준법 제27조 위반), 해고 예고도 하지 않았고(근로기준법 제26조 위반), 해고에 정당한 이유도 존재하지 아니한다(근로기준법 제23조 위반). 따라서 피고를 상대로 이 사건 해고의 무효 확인을 구한다. 아울러 피고는 원고에게 2018. 9. 1.부터 임금을 지급하지 아니하였으므로 그때부터 원고가 복직할 때까지의 미지급 임금(지연손해금 포함)의 지급을 구한다.

2018. 8. 31.경 원고 스스로 피고 관리소장직을 그만두겠다고 하였고, 이후 출근하지 않았으므로 원고는 해고를 당한 것이 아니라 스스로 그만둔 것이다.

설령 해고라고 보더라도, 피고는 상시 4인 사업장으로 피고와 원고 사이의 근로계약 종료에 있어 근로기준법이 적용되지 않으므로, 근로기준법 위반을 주장하는 원고의 주장은 이유 없다.

을 제2호증의 기재에 의하면, 2018. 8. 31. 피고 회장 C이 원고에게 24시간 경비 교대 근무를 제안하자 원고가 C에게 '안 하면 안 하지 못해요 그거는'이라고 답변할 사실이 인정되기는 한다. 그러나 한편, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 일시경 C과 원고 사이에 그러한 대화가 오가게 된 것은 새로이 피고 대표자로 선임된 C이 관리소장인 원고에게 경비 업무까지 교대로 맡을 것을 요청하자 이에 대해 원고가 이를 거부하는 과정에서 그 일부가 녹취된 것이어서, 그 경위에 비추어볼 때 원고가 홧김에 흥분된 상태에서 우발적으로 그러한 발언을 하게 된 것으로 보일 뿐이지 피고에게 진정한 사직 의사표시를 하였다고까지는 인정하기 어렵다. 따라서 원고가 먼저 사직의 의사표시를 하였다고 주장하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

결국 피고 대표자 C이 2018. 9. 11. 원고에게 E 메시지로 인해 원고와 피고 사이의 근로계약관계가 종료되었다고 봄이 상당하므로, 이는 사용자인 피고의 일방적인 의사 표시로서 근로계약관계를 종료시킨 것에 해당한다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법을 전면 적용하나(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 규정하고 있고(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 징계·해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약에 관한 해지에 관하여는 근로기준법의 위 조항이 아니라 민법의 고용 조항이 적용된다.

피고는 4인 이하의 사업장에 해당한다는 점에 대해서는 다툼이 없고, 피고 대표자 C이 2018. 9. 11. E 메시지로 원고에게 근로계약의 종료를 통보한 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편, 갑 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 관리규약 제33조(인사·보수·책임)에서는 '이 규약에 정하지 아니한 자치관리기구 직원의 담당업무와 인사·보수 및 책임 등은 소유주 대표회의에서 근로기준법에 의하여 취업규칙 및 인사규정 등으로 정한다'고 규정하고 있는 사실, 원고는 피고와 근로계약서를 작성하지는 않았으나, 피고가 마련해 둔 표준근로계약서에는 마지막 '기타' 조항으로 '이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법에 의함'이라는 문구가 부동문자로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 한편, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고 관리규약 제33조 해석상 소유주대표회의에서 정한 취업규칙 및 인사규정에 따라 피고 직원의 담당업무와 인사·보수 및 책임이 정해지는 것이지, 위 규정에서 곧바로 근로기준법이 적용된다고 볼 수는 없는데, 이 사건에서 소유주 대표회의가 정한 취업규칙이나 인사규정의 내용이 무엇인지는 전혀 확인되지 않고 있는 점, 원고는 근로계약서를 작성하지 않았으며, 표준계약서에 기재된 조항도 상용구처럼 미리 인쇄되어 있는 점 등에 비추어보면, 앞서 본 인정사실만으로는 원고와 피고 사이의 근로계약관계에 해고의 제한, 절차 등을 정한 근로기준법 규정을 적용하기로 합의하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고와 피고 사이의 근로 계약에는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 사용자는 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항에 의하여 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 근로계약서가 작성되지 않은 채 수년간로를 제공하여 온 원고의 근로형태에 비추어볼 때, 원고와 피고 사이에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 사유를 불문하고 언제든지 이 사건 근로계약의 해지를 통고할 수 있다고 할 것이므로, 설령 이 사건 해고가 정당한 이유 없이 이루어졌더라도 이를 무효로 볼 수 없다.

나아가 4인 이하의 사업장에서는 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 해고는 서면으로 통지하여야만 효력이 있다는 근로기준법 제27조가 적용되지 않는다는 것은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 이를 이유로 해고 무효를 주장할 수 없다.

한편 근로기준법 제26조 해고예고 규정은 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따라 4인의 근로자를 사용하는 사업장인 피고에 적용되나, 앞서 본 것처럼 원고와 피고 사이의 근로계약관계는 민법 제660조 제1항에 의하여 사유 불문하고 언제든지 근로계약 해지를 통고할 수 있는 이상, 위 근로기준법 제26조에 따른 해고예고의무 준수여부가 이 사건 근로계약종료의 효력을 좌우할 수 있는 것이 아니다.

그러므로 원고와 피고 사이의 근로관계에 근로기준법을 적용하기로 합의하였다는 전제에서 이 사건 해고가 근로기준법에 의해 무효라는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 이 사건 해고가 근로기준법에 반하여 무효임을 전제로 원고의 복직시까지의 임금 지급을 구하고 있으나, 앞서 본 것처럼 위 해고는 민법 제660조 제1항에 따른 것으로서 정당하므로 이를 무효로 볼 수 없다. 그와 다른 전제에서 미지급 임금의 지급을 구하는 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다.

다만, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 경우에도 근로기준법 제26조가 적용되고, 원고의 이 부분 임금 청구에는 위 규정 본문에 따른 해고예고수당의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 피고는 위 규정 본문에 따라 근로자인 원고에게 근로계약관계의 해지를 통고하면서 30일 전에 그 예고를 하지 아니하였을 때에는 원고에게 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그런데 피고가 원고에 대해 해고예고의무를 이행하였다고 볼만한 자료가 없으므로, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 30일분의 통상임금을 지급할 의무가 있다.

이에 대해 피고는, 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유로서 원고가 피고 관리소장으로 근무하면서 횡령을 일삼는 등 고의로 피고 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에 해당하므로(근로기준법 제26조 단서), 위 근로기준법 제26조 규정이 적용되지 않는다고 주장한다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고는 2019. 5. 31. 서울중앙지방검찰청에서 업무상횡령 피의사실에 대해 불기소처분을 받은 사실이 인정된다). 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

결국, 원고가 피고로부터 매월 2,657,000원의 급여를 받은 사실은 앞서 본 바이므로, 피고는 원고에게 30일분의 통상임금으로서 2,657,000원을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박성인(재판장) 이종훈 정승호