서울중앙지방법원 2018. 9. 11. 선고 2018나23130 판결

피고는 서울 동작구 C에 있는 D고시원(이하 '이 사건 고시원'이라 한다)의 운영자이다. 원고는 2015. 2. 3.부터 2016. 4.30.까지 이 사건 고시원의 총무로 근무하였다.

원고는 매일 16:00부터 22:00까지 고시원비를 수금하고, 입실희망자에게 방 및 부대시설을 안내하며, 기존 입실자의 애로사항을 해결하고, 외부인의 출입을 통제하는 등의 업무를 하였고, 그 외에 30분 동안 쓰레기 분리수거를 하였으며, 1달에 2일 휴무하였다.

피고는 원고에게 매월 35만 원의 현금을 지급하였고, 이와 별도로 이 사건 고시원 7층 옥탑에 있는 방을 제공하였으며, 퇴직 시 40만 원을 퇴직금으로 지급하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 10호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언5, 변론 전체의 취지

피고가 원고에게 지급한 월 35만 원 이외에, 피고가 제공한 이 사건 고시원 7층 옥탑 방실은 앞서 본 최저임금법 시행규칙 제2조 [별표 1] 규정에서 최저임금액에 산입하지 않는 대상인 '식사, 기숙사, 주택 제공, 통근차 운행 등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는 급여 등 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것'에 해당하여, 최저임금에 산입되지 않는다.

또한 피고는 원고에게 제공한 쌀, 라면, 김 등 부식비용 3만 원, 설.·추석에 지급한 5만 원도 최저임금에 산입되어야 한다고 주장하나, 부식비용은 실제로 지급한 것이 아니라 현물로 제공한 것으로서 앞서 본 '근로자의 복리후생을 위한 성질의 것'에 해당한다고 볼 수 있고, 설·추석에 지급한 5만 원은 피고가 제출한 증거들만으로는 원고의 소정의 근로시간에 대하여 지급하는 임금으로 보기 어려워 최저임금 산입대상이라고 볼 수 없다.

따라서 원고의 최저임금액 산입 대상은 매월 지급된 35만 원에 한정된다.

원고는 앞서 본 최저임금법의 적용을 받는 근로자에 해당하는데, 위 인정사실에 따르면, 원고가 위 근로의 대가로 피고로부터 매월 35만 원의 임금을 지급받았음을 알 수 있고, 원고가 이 사건 고시원의 총무로 근무하는 위 기간 동안 월 평균 근로시간은 156.29시간[= 1일 5.5시간(= 오후 4시부터 10시까지 6시간 중 저녁식사 시간 제외 5시간 + 쓰레기 분리수거 30분) × (1년 365일 - 1년 중 휴무일 24일) ÷ 12월]으로 볼 수 있어, 원고의 위 근무기간 동안의 시간당 임금은 2,239원(= 월 임금 35만원÷월근로시간 156.29시간, 원 미만 버림, 이하 같다)으로, 2015년 시간당 최저임금 5,580원, 2016년 시간당 최저임금 6,030원에 각 미달한다.

따라서 최저임금법 제6조 제3항에 따라 원고와 피고 사이의 근로계약 중 최저임금에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효이고, 원고의 임금은 최저임금과 동일한 임금으로 의제되며, 피고는 원고에게 위 근로기간 동안의 최저임금과 기지급 임금의 차액을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는 저녁식사를 위한 별도의 휴게시간이 부여되지 않았다고 주장하나, ① 피고가 부동문자로 양식을 만들었으나 원고가 서명하지 않은 근로계약서(갑 제5호증)에는 제4조[근로시간] 부분에 '(휴게시간 : 없음)'이라고 기재되어 있으나, 위 근로계약서 상 근무시간은 19:00부터 21:00까지로 저녁식사와 무관한 근무시간이어서 피고의 실제 근무형태와 맞지 않는 점, ② 원고가 실제로 근무시간 내에 저녁식사를 하였고, 위와 같은 저녁식사 중 피고의 지시·감독을 받았다고 보이지 않는 점, ③ 그 밖에 원고의 근무형태 및 근무강도가 어느 정도 감시적·단속적 성격을 가지고 있는 점 등을 고려하였을 때, 이와 같은 휴게시간의 존재를 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 원고는 월 평균 근로시간을 산정함에 있어 주휴일에 대한 근로시간이 포함되어야 한다고 주장하나, 최저임금법 제5조의2에서는 '최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금을 정하는 단위기간이 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간과 다른 경우에 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다.'고 규정되어 있으며, 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에서는 '월단 위로 지급된 임금은 그 금액을 1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액으로 한다.'고 정하고 있는데, 주휴수당 이외에 주별 또는 월별로 지급된 수당들을 시간에 대한 임금으로 산정함에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간을 고려할 필요가 없으므로, 결국 위에서 말하는 '월의 소정근로시간'이란 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 것과 같이 법령에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하고 이는 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호에 의해 산정되는 '월의 통상임금 산정 기준시간수'와 같을 수 없는바(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조), 위와 같은 법리를 비롯하여 최저임금법과 근로기준법 등 관련 법령의 전반적인 규정 취지 등 제반 사정을 종합해 보면, 원고의 최저임금 산정을 위한 근로시간에는 주휴일수에 해당하는 근로시간을 제외함이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나아가 그 차액에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에게 지급하지 않은 최저임금 미달금액이 아래 표 기재와 같이 합계 8,075,497 원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 최저임금 미달금액 상당의 임금 8,075,497원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 사실관계에 의하면, 원고가 2015. 2. 3.부터 2016. 4. 30.까지 피고의 근로자로 근무하다가 2016. 5. 1. 퇴직하였다 할 수 있고, 원고가 근무 기간이 1년 이상이므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

한편, 퇴직한 근로자가 사용자로부터 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급받아야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 사용자가 지급할 의무가 있고(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조), 이 사건에서 원고에게 퇴직일 이전 3개월 동안 실제로 지급된 임금이 최저임금에 따라 산정된 월 임금에 미달하는 사실은 앞서 본 바와 같으므로[한편 앞서 본 바와 같이 최저임금액 산입대상에서 제외된 고시원 방실비, 부식비 액수가 평균임금 비교대상에는 포함되어야 한다고 보더라도, 위 각 항목을 포함시킨 73만 원(= 현금 35만 원 + 고시원 방실비 35만 원 + 부식비 3만 원) 또한 최저임금에 따라 산정된 월 임금 942,428원(= 6,030원 × 156.29시간)에 미달하는 결과는 동일함], 위 3개월 동안의 임금은 최저임금으로 대체하여 산정하여야 한다.

따라서 피고는 원고에게 별지 퇴직금 산정내역표와 같이 산정한 법정퇴직금 1,152,506원 중 이미 지급한 40만 원을 제외한 나머지 752,506원(= 1,152,506원 - 40만원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금과 퇴직금 합계 8,828,003원(= 8,075,497원 + 752,506원) 및 그 중 제1심에서 인용된 3,604,864원에 대하여는 퇴직일부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 5. 16.부터 피고가 그 지급의무 및 범위에 대하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는(근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호 참조) 제1심판결 선고일인 2018. 3. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의, 이 법원에서 추가로 인용된 미지급 임금 5,223,139원(= 8,828,003원 - 3,604,864원)에 대하여는 위 2016. 5. 16.부터 피고가 그 지급의무 및 범위에 대하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 9. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 추가로 위 인정 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하되, 제1심판결 주문 제1항의 "2016. 5. 15."는 "2016. 5. 16."의 오기임이 명백하므로 이를 경정한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오.