서울중앙지방법원 2022. 3. 29. 선고 2021노1564 판결

원심은, 피고인이 E에게 2017. 11. 26.경부터 2018. 5. 31.경까지 최저임금액에 미달하는 시간급을 지급한 부분과 위 기간 동안의 최저임금 미달액 합계 5,886,481원을 지급하지 않은 부분, 그리고 기소된 퇴직금 1,818,702원 중 1,130,587원을 미지급한 부분은 판결이유에서 각 무죄로 판단하고, 나머지 공소사실에 관하여는 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 항소하지 않았다.

이와 같이 일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였다면 상소불가분의 원칙에 따라 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 항소심에 이심되는 것이기는 하나, 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격․방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조).

따라서 이 법원은 피고인의 항소이유에 대해서만 판단하기로 하고, 이 사건 공소사실 중 이유무죄 부분에 관하여는 원심판결의 결론을 따르며, 이에 관하여는 당심에서 따로 판단하지 아니한다.

피고인과 D 사이에 작성된 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라 한다) 제8조의 위약금 등 예정은, 경제적으로 어려운 D이 피고인에게 ‘장기근무를 할 터이니 월세를 대신 지급해달라’고 요청하여, 이에 따라 피고인은 D에게 서울 서초구 O빌라 P호(이하 ‘이 사건 기숙사’라 한다)를 제공해주고, 만약 D이 약정한 계약기간을 채우지 못하고 퇴사할 경우 거주한 기간 동안 매월 60만 원의 비율로 계산한 금전을 반환하기로 약정한 것이며, D은 E와 위 기숙사에서 무단으로 동거하기도 하였는바, 이는 근로자가 부담하여야 할 비용을 사용자인 피고인이 대신 지출한 것이며 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에 있어 D에게 계속 근로를 부당하게 강제하는 것이 아님에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 양형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사정들을 종합하면 피고인이 근로자 D, E에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였고, 그 차액 상당의 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였으며, D과 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하였음이 인정된다고 하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조).

근로기준법상의 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 설시한 사실 및 사정에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 보태어 보면, 2018. 6. 1.경부터는 E를 피고인의 근로자로 볼 수 있고, 피고인이 D과 E에게 지급한 임금이 최저임금에 미달하며, 이에 따라 원심 판시와 같은 미지급 임금 및 퇴직금이 존재한다는 점이 충분히 인정된다. 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

㉠ 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 “‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다”고 규정하여 근로기준법의 적용을 받는 근로자의 개념과 범위를 정하고 있으며, 또한 이 정의는 최저임금법 제2조에서 이를 원용하고 있다. 피고인의 주장과 같이 E가 교육생이라 할지라도 바로 이러한 사유만으로 동인이 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니라고 단정할 수 없고 사업주와 교육생 사이의 채용에 관한 계약내용, 작업의 성질과 내용, 보수의 여부 등 그 근로의 실습관계에 의하여 사용종속관계가 있음이 인정되는 경우에는 그 교육생은 근로기준법 및 최저임금법에 따른 근로자에 해당한다고 할 것이다.

㉡ 피고인이 제출한 일경험 수련생에 대한 법적 지위 판단과 보호를 위한 가이드라인에 의하더라도, 직무교육 프로그램 없이 업무상 필요에 따라 수시로 업무를 지시하는 등의 방식으로 일경험 수련생의 노동력을 활용하는 등 일경험 수련생이 사실상 근로를 제공하는 경우 그 수련생은 근로자로 볼 수 있다고 한다(공판기록 60쪽).

㉢ E는 수사기관에서 ‘미용 기술에 대하여 아무것도 모르니 가르쳐주겠다고 하여 (C에) 나가게 되었다’는 취지로 진술하고, 원심 법정에서 C에서 근무를 하며 교육을 받았다고 진술하여 E가 교육을 목적으로 근무를 시작했다는 점은 인정된다. 그러나 E는 수사기관에서 교육시간이 따로 정해져 있지 않고 손님이 없을 때 피고인과 다른 직원들이 미용을 가르쳐주었는데 그 시간은 30분 정도 되었다고 진술하였고, 원심 법정에서는 전체 근무 시간 중 교육받은 시간은 1%정도 될 것이라고 진술하였으며, 피고인의 진술에 의하더라도 E의 실습이라 함은 다른 직원이 일을 하는 것을 옆에서 보면서 기술을 배우는 것이나 가발을 가지고 실습을 하는 것이라 하여, 피고인이 교육일지 등을 작성하거나 체계적인 교육일정 등을 시행하는 등의 직무교육 프로그램은 존재하지 않은 것으로 보인다.

대신 E는 고객응대, 주변정리, 샴푸 등의 일을 하다가, 두 달이 지난 후부터는 커트를 제외한 모든 염색, 파마 등의 시술을 하였다고 진술하였다. 또한, C의 고객들(Q, R, S, T, U, V)로부터 그들이 D과 E로부터 미용서비스를 받았다는 사실확인서가 제출되었다(증거기록 77쪽). E가 수행한 위 업무들은 미용실의 운영을 위해 필요한 업무로 인정되고, E는 피고인의 지시로 이러한 업무들을 수행한 것으로 보인다.

E는 원심 법정에서 교육의 목적도 있었지만 급여를 받기 위해 근무하였고(공판기록 137쪽), 커트를 제외한 나머지 시술은 근무를 시작한지 3~5개월 정도만에 배웠으며, 6~7개월 지난 후부터는 보통 근로자처럼 정상적인 급여를 받아야 된다고 생각하였다고 증언한바, E가 교육과 근무를 겸하며 직원들에게 업무 교육을 받은 부분이 있다 하더라도, 최소한 E가 업무를 시작한지 6개월 이후부터는 이러한 점만으로는 E의 근로자성을 부정하기 어렵다고 보인다(피고인이 제출한 일경험 수련생에 대한 법적 지위 판단과 보호를 위한 가이드라인 또한 일경험 수련생의 수련기간은 6개월을 초과하지 않는 범위에서 합리적으로 정하여야 한다고 한다).

㉣ 피고인은 2018. 6. 30.부터 E에게 매월 말일경 1,067,000원을 규칙적으로 지급하였고, 2019. 4. 30.부터는 10만 원이 인상된 1,167,000원을 지급하였는데, 근로자에게 급여로 지급한 것이 아니라면 그 지급원인을 달리 설명하기 어려우며, 2019. 2. 2.경에는 명절상여금, 2019. 6. 9.에는 휴가비도 지급하였고(증거기록 172쪽), 세무사로부터 근로자들의 퇴직금을 모아 놓아야 한다는 말을 듣고 매월 10~20만 원 씩 E 명의의 퇴직금 통장에 퇴직금을 적립하여 퇴직금으로 170만 원을 지급하기도 하였다. 또한, 아래서 보는 바와 같이 E는 매일 오전 9시에 출근하여 오후 8시에 퇴근하였으며 주6일 근무를 하였는데, 이처럼 E에게는 일정한 근무시간이 정해져 있었으며 그 시간은 일반 직원들과 동일하였다.

㉤ 피고인 스스로도 E가 2019. 6. 31.부터 근무지(C)를 무단이탈하여 피고인의 영업에 막대한 손해를 입었다고 주장하며 E를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하기도 하였다(서울중앙지방법원 2019가소2367157 사건<1>).

㉥ 근로복지공단 또한 E가 제기한 고용보험 피보험자격 확인청구건에서 위와 같은 사정, 즉 E가 정해진 장소에서 미용시술 업무를 실제로 수행하였고, E의 결근으로 피고인이 손해배상 소송을 제기하기도 하였으며, 사업주가 정기적으로 정해진 금원을 지급하였고, E의 퇴직금을 적립하였음을 들어 E가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단하였다(증거기록 150쪽).

㉠ 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는데(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다76825 판결 참조), 이 사건 근로계약서 제3조에는 D의 근무시간이 9:00~8:00라고 기재되어 있다. 특히 이 부분은 근무시간이 “am 9:00~pm 9:00” 라고 인쇄된 것 위에 피고인이 수기로 정정하여 작성한 것이다.

㉡ 원심 법정에서, E는 평일에는 9시부터 20시까지 근무하여 보통 오전 8시 55분에서 57분 사이에 출근하였으며, 일요일은 9시 30분부터 20시까지 근무하였다는 취지로 증언하였고, D은 출근 시간이 오전 9시까지여서 오전 8시 40분에서 50분 사이에 출근하였다고 증언하였다. C에서 근무하고 있거나 근무하였던 직원들(W, X, Y, Z, AA, M, AB, L)의 사실확인서(증거기록 19쪽)의 기재에 의하더라도, 위 직원들은 모두 출근시간은 오전 9시이고 퇴근은 오후 8시경에 하였다고 공통하여 진술하였다. 또한, M의 근로계약서에도 근무시간은 오전 9시부터 오후 8시 30분으로 기재되어 있고, C의 영업시간은 오전 9시부터 오후 9시까지로 안내되고 있으며(증거기록 75쪽) C의 구인광고에도 근무시간이 오후 8시까지로 게재되어 있다.

㉢ 피고인은 직원들이 오전 10시까지는 업무를 하지 않고, 오후 7시 이후에는 손님이 거의 없어 오후 7시 30분에 퇴근하였으므로 실제 근무시간은 오전 10시부터 오후 7시 30분까지라는 취지로 주장한다. 그러나, 위 C 직원들에 의하면 오전 10시부터 미용실에 손님이 오기 때문에 직원들은 오전 9시부터 10시까지 손님 맞을 준비를 하였고, 오후 7시 ~ 7시 30분부터는 미용실 청소를 하며 마무리를 한 뒤에 퇴근하였으며, 고객들의 예약도 오후 7시 20분까지 받았다는 것이고(위 사실확인서 참조), 수사기관에서는 오후 7시 30분 이후에 C에서 미용서비스를 받았다는 고객들의 사실확인서 및 그 결제 내역 등이 제출되기도 하였다(증거기록 84쪽, 87쪽). 또한, 피고인과 C의 실장인 AB에게 ‘사정이 있어 (오전) 10시까지 출근할 수 있는데 죄송하다, 최대한 빨리 가겠다’는 취지의 문자메시지가 수신된 내역이 제출되었는데, 이에 의하면 직원들은 피고인의 지시에 의하여 오전 9시까지 출근하여 영업 준비 등을 하고, 오후 7시 30분 이후에도 정리 등 업무를 하였던 것으로 보이는바, 위 시간이 미용실 운영에 전혀 관계없는 휴식시간이었다고 보기 어렵다.

㉣ 설령 위 시간 동안 근로자들이 휴식하거나 용모를 단장한 적이 있다 하더라도 이는 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 실질적으로 사용자인 피고인의의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간으로서 근로시간에 포함된다. 마찬가지로, 근로자들이 이르게 퇴근한 날이 일부 존재한다 하더라도 이를 통상적인 퇴근시간으로 일반화하여 근로자들의 근로시간을 단축하여 인정할 수 없다.

㉤ 앞서 본 것처럼 2018. 6. 1.경부터는 E의 근로자성이 충분히 인정되는바, 그가 정해진 근무시간동안 근로를 제공하였음이 인정되며 이와 달리 그의 근무시간을 50%로 제한하여야 할 특별한 사정이 존재하지 않는다(그의 교육시간이 특별히 정해져있어 근무시간과 구별할 수 있는 것도 아닌 이상 더욱 그러하다).

근로기준법 제20조에서 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다”라고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는, 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에 더 나아가서 위약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결 시의 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 등 참조).

근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 조항에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 근로기준법 제20조에 위반되는 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 설시한 사실 및 사정에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 이 사건 기숙사의 월세는 20만 원으로(이는 임대인인 AC이 피고인에게 위 기숙사를 임대하며 정한 가격이므로, 기숙사의 실제 월세가 이보다 높을 것을 전제로 판단할 수는 없다<2>), 피고인이 D에게 기숙사를 제공해준 대가로서 매월 60만 원의 위약금 또는 손해배상액을 청구하는 것은 지나치게 과다한 점, ② 원심 법정에서 E와 D은 모두 E가 이 사건 기숙사에서 D과 동거한 것은 아니라고 일치하여 진술하였고, 설령 두 사람이 이 사건 기숙사에서 동거하였다 하더라도 이 사건 기숙사의 월세는 거주하는 인원수와 상관없이 20만 원으로 정해진 이상 E가 D과 동거하였다 하더라도 D에게 월세를 훨씬 초과하는 돈을 청구할 수는 없는 점, ③ D의 퇴사로 피고인에게 발생한 손해가 증명된바 없고, 이 사건 근로계약서 제8조는 D의 퇴사로 피고인에게 어떠한 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 월 60만 원 상당의 금액을 피고인에게 지급하도록 규정되어 있는 점, ④ 피고인은 이 사건 근로계약서 제8조 작성 당시 실제로 D에게 위약금을 청구할 의사는 없었다고 주장하나, 피고인은 D에게 “너랑 나랑 쓴 근로계약서도 방값이 적혀 있어서 다 받아야 하고”라는 문자메시지를 보낸 사실이 있고(증거기록 39쪽), D이 노동청에 피고인을 진정하자 피고인은 D을 상대로 위 조항에 기하여 손해배상청구 소송을 제기한 점(앞서 본 서울중앙지방법원 2020. 8. 21. 선고 2019가소2367157 사건), ⑤ 위 소송에서 피고인의 청구는 기각되었고, 이에 피고인이 항소하였으나 그 항소심에서 서울중앙지방법원은 이 사건 근로계약서 제8조가 근로기준법 제20조에 반하는 위법한 조항이라고 하여 그 효력을 인정하지 않은 점(서울중앙지방법원 2021. 12. 10. 선고 2020나66413 판결) 등을 보태어 보면, 피고인이 근로기준법을 위반하여 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하였음이 충분히 인정된다. 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 제1심의 양형은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 비록 피고인이 근로조건 미명시에 대한 공소사실 중 E에 대한 부분은 당심에서 명시적으로 다투고 있지는 않으나 이것만으로는 원심의 형을 감경할 사유가 된다고 보기 어려운 점, 경제적·사회적으로 약자의 지위에 있는 근로자에 대하여 임금 최저수준을 보장함으로써 생활안정과 노동능력 향상을 도모하고자 하는 법 취지를 고려하면, 피고인이 비교적 장기간 동안 D, E에게 정당한 임금을 지급하지 아니하여 그 미지급 액수가 적지 않은 것은 그 범행의 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 당심에 이르러서까지 위 근로자들과 합의하지 못하였고, 일부 범행(최저임금 미지급, 금품청산의무 위반, 위약금 등 예정, 퇴직금 미지급)에 대하여는 변명으로 일관하는 등 그 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 않은 점 등의 불리한 사정을 비롯하여 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무거워서 부당하다고는 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전연숙(재판장) 차은경 양지정

각주1) 다만, 서울중앙지방법원은 위 청구에 대하여, 아래 제3항의 가.2)나).항에서 보는 바와 같이 이 사건 근로계약서상의 위약금 약정이 무효이고, 달리 피고인의 손해가 인정되지 않는다고 하면서 2020. 8. 21 피고인의 청구를 기각하였다.

각주2) 공판기록 119쪽