서울중앙지방법원 2022. 10. 12. 선고 2021노1784 판결

제2원심은 제2원심 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는바, 배상신청인은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따라 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상명령신청사건은 그대로 확정되었다. 따라서 제2원심판결 중 배상명령 신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다(이하 제2원심판결 중 피고사건 부분을 ‘제2원심’이라 약칭하기로 한다).

피고인은 BJ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 5층 전체를 전대할 권한이 있었고, 전전대 영업을 하여 수익을 올릴 의사나 능력도 있었으므로, 피해자 BH을 기망하지 않았다.

피고인이 피해자 D으로부터 송금받은 415,000,000원 중, 80,000,000원은 피해자 D에게 반환하였고, 251,700,000원은 피해자 D의 동의 하에 Z와 피해자 D이 함께 진행하던 특수테이프 사업의 사업비로 이체하였다. 나머지 83,300,000원은 피고인이 수행한 ‘키즈체험관 관련 타당성 조사 및 기본계획 수립’ 용역비에 충당하였다. 한편 피해자 D이 피고인에게 위 손실보전 명목으로 다른 사업 지원을 요구하여, 피고인은 AC으로 하여금 50,000,000원을 피해자에게 투자하도록 하기도 하였다. 따라서 피고인은 피해자 D을 기망하지 않았다.

2015. 8. 18. ㈜ S 명의의 T은행 계좌로 송금된 70,000,000원은 ㈜ S의 운영자금이 필요하여 ㈜ S이 피해자 B으로부터 차용한 돈일 뿐, 뮤지컬 제작과는 아무 관계가 없다. 또한 ㈜ S이 피해자 B으로부터 위 금원을 차용할 당시 ㈜ S 본사의 임대보증금이 150,000,000원(미지급한 차임을 공제하더라도 잔액 118,000,000원)이었으므로, 변제할 의사와 능력도 있었다.

피고인이 2015. 10. 8. 피해자 V로부터 ㈜ Y 계좌로 송금받은 5,000,000원은 차용금이 아니라, BL에 대한 투자금이다. 피고인은 피해자 V에게 ‘골동품 사업을 해서 돈을 갚겠다’고 기망하지 않았다.

이처럼 골동품 사업은 본 사건과 아무 관련이 없으나, 피고인은 당시 골동품 사업을 할 능력도 있었다.

각 원심이 선고한 형(제1원심판결: 징역 4월, 제2원심판결: 징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 제1원심에서도 동일한 취지로 주장하였고, 제1원심은, 증인 BH, BK의 진술 등에 의하면 피고인은 이 사건 건물 5층 전체를 전대할 권한이 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자 BH을 기망하였다고 볼 수 있다고 판단하였다.

제1원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하면, ① ㈜BM은 2017. 12. 27.경 이 사건 건물 5층의 구분소유자들로부터 위임을 받은 상가운영회 회장 BN 등과 사이에, ㈜BM이 이 사건 건물 5층 전부를 임대차보증금 총 2억 원(그 중 1억 원은 2017. 12. 28. 지급하고, 나머지 1억 원은 2018. 2. 28. 지급), 임대료는 1년차인 2018. 12. 31.까지는 무상, 2년차인 2019. 1. 1.부터는 월 2,500만 원, 3년차는 월 3,000만 원, 4년차는 월 4,000만 원(5년차 이후는 상호 협의하여 정함), 임대차기간은 계약체결일로부터 5년간 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하면서, 특약으로 ㈜BM이 위 임대차기간 중 위 임대차목적물을 전대할 수 있다고 정한 사실(상가임대차계약서 제8조 제2항), ② ㈜BM은 BO와 사이에 ‘BP 사업’과 관련하여, 2018. 3. 7. ㈜BM이 BO에게 이 사건 건물 5층 중 BQ호, BR호를 사무실 업무공간으로 임대(전대)하고(3개월간 임대료 무상), 50% 지분을 가지는 조건으로 1억 원을 지원하기로 하는 합의계약을 체결함과 동시에, 이 사건 건물 5층 중 BS호, BT호에 관하여 전대차보증금 7,200만 원, 월세 2018년부터 2020년까지 월 850만 원, 전대차기간 2018. 3. 7.부터 2021. 3. 6.까지로 정한 전대차계약을 체결한 사실, ③ 그런데 BO는 위 합의계약 및 전대차계약에 따른 의무, 특히 전대차보증금 및 월세 지급의무를 이행하지 않았고, 이에 ㈜BM은 2018. 7. 23. 당초 사무실 업무공간으로 이 사건 건물 5층 중 BQ호, BR호를 3개월간 무상 제공하기로 하였던 부분을, 이 사건 건물 5층 중 BU호, BV호, BQ호, BS호, BT호, BR호, BW호를 2018. 8. 말까지 무상 제공하는 것으로 수정하는 내용의 수정합의계약을 체결한 사실, ④ ㈜BM은 위 수정합의계약에 따라 이 사건 건물 5층 중 BV호, BQ호, BS호, BT호, BR호, BW호에 관하여 전대차보증금 1억 6,350만 원, 월세 월 1,955만 원, 전대차기간 2018. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지로 정한 전대차계약을 새로 체결하고자 하였으나, BO가 새로운 전대차계약서에의 날인을 거부하여 새로운 전대차계약은 체결되지 않은 사실, ⑤ 한편 2018. 6. 8.경에는 ㈜BM과 피고인이 사내이사로 근무하는 ㈜S 사이에 BQ호에 관한 무상전대차계약(기간 2018. 6. 11.부터 2021. 6. 10.까지)이 체결된 사실을 각 인정할 수 있으나, 역시 제1원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 Ⓐ 2018. 8.경 BO가 일방적으로 잠적한 이후로는 ㈜BM과 BO 사이에 체결된 계약들이 전혀 이행되지 못한 사실, Ⓑ ㈜BM 역시 임대인에게 이 사건 건물 5층 전부에 관한 임대차보증금 잔금을 약정일인 2018. 2. 20.까지 지급하지 못한 사실, Ⓒ ㈜BM은 2019. 2. 초 임대인에게, 2019. 2. 15.까지 보증금 잔금을 지급하지 못하면 임대차계약을 포기하고 이 사건 건물 5층에서 철수하겠다고 약속하였으나, 위 약속마저 이행하지 아니하여, 결국 임대인인 상가운영회 회장 BN 등은 2019. 3. 6.경, ㈜BM의 임대차보증금 잔금 미지급과 잔금 미지급시 2019. 2. 15.까지 철수하겠다는 약속 불이행 등을 이유로, ㈜BM에게 이 사건 건물 5층 전부에 관한 임대차계약 해지를 통보한 사실 등을 종합하여 보면, 적어도 피고인이 피해자로부터 돈을 송금받은 2019. 3. 7.경에는 피고인에게 이 사건 건물 5층 전체를 전대할 권한이 없었음이 분명하다[피고인은, 자신에게 이 사건 건물 5층 전부를 전대할 권한이 있었다고 주장하면서 ㈜BM과 ㈜S(대표 AC), ㈜BX(대표 BY), ㈜BZ(대표 CA), CB㈜(대표 CC)가 체결한 전대차계약서들을 제출하고 있으나, 위 전대차계약서들은 모두 이 사건 건물 5층 전부에 관한 ㈜BM과 임대인 사이의 임대차계약이 해지된 이후인 2019. 3. 15. 내지 2019. 3. 19. 작성된 것으로 보인다].

결국 피고인에게 이 사건 건물 5층 전체를 전대할 권한이 없었다고 사실인정한 제1원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법은 존재하지 않는다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제2원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 피해자 D으로부터 임대차보증 예치금 명목으로 송금받은 200,000,000원 중 150,000,000원을 Z에게 송금한 사실, ② 피고인은 2013. 8. 27. Z로부터 ‘체험전시관 임대보증 예치금과 신설법인 설립자본금 예치금을 Z가 책임진다’는 보증금예치확인서를 교부받은 사실, ③ 2013. 8. 29.부터 2013. 11. 18.까지 6회에 걸쳐 ㈜C 법인계좌에서 피해자의 아버지인 CD의 계좌로 총 55,000,000원이 이체된 사실을 각 인정할 수 있으나, 역시 제2 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Ⓐ 피고인은 피해자로부터 임대차보증 예치금 명목으로 송금받은 돈의 상당 부분을 같은 날 곧바로 Z에게 송금한 점, Ⓑ 보증금예치확인서는 위와 같이 돈을 Z에게 송금한 때로부터 약 1주일 뒤에 작성된 점, Ⓒ 피고인은 특수테이프 사업의 사업비로 위 돈을 Z에게 송금하는 것에 대해 피해자 D의 동의를 받았다고 주장하나, 피해자 D은 자신이 피고인에게 지급한 돈 중 일부가 위와 같이 전용된다는 사실을 전혀 알지 못하였다고 일관되게 진술하고 있고, Z 역시 위 돈은 자신의 피고인에 대한 기존 채권을 상환 받은 것이라고 진술하고 있는 점, Ⓓ 피고인은 2013. 8. 27. 이미 Z로부터 보증금 예치확인서를 교부받았음에도, 2013. 8. 29. CD으로부터 ‘I㈜의 설립자본금 1억 원의 입출금 관리를 피고인에게 위임한다’는 위임장을 교부받은 점, Ⓔ 피고인의 주장과 같이 ㈜C 법인계좌에서 CD 계좌로 총 55,000,000원이 이체된 2013. 8. 29.부터 2013.

11. 18.까지의 기간 중인 2013. 9. 2.과 같은 달 13.에 총 53,000,000원이 CD의 계좌로부터 사실상 피고인이 관리한 I㈜의 계좌로 입금되었는바, 이에 비추어 볼 때, CD의 계좌에 입금된 위 55,000,000원이 피해자 D에 대한 반환금이라고 단정하기 어려운 점(피고인이 피해자 D에게 반환하였다는 10,000,000원은, 피해자 D이 피고인의 용역비용 100,000,000원에 대하여 세금신고를 함으로써 지출하였던 부가가치세를 환급받은 것일 뿐이어서, 역시 피고인이 피해자 D에게 반환한 돈으로 보기 어렵다), Ⓕ 피고인이 손실보전 명목으로 AC으로 하여금 피해자에게 투자하게 하였다는 50,000,000원은 그 실체가 불분명할 뿐만 아니라, 설령 위 돈이 피해 회복으로 인정되더라도 이는 기망 이후의 정황에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 D으로부터 받은 돈을 개인채무를 변제하거나 피고인 회사의 운영자금으로 사용할 생각이었을 뿐, 피해자에게 말한 용도대로 사용할 의사와 능력이 없었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

피고인은 제2원심에서도 동일한 취지로 주장하였는바, 제2원심은, 제2원심판결문 7면 14행부터 9면 20행까지 위 주장 및 그에 대한 판단을 자세히 설시하면서 이를 배척하였다. 제2원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 제2원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

제2원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 수사과정에서, 피해자 V이 자신에게 엑스포 사업에 관여하지 않겠다고 말한 적이 있다는 것은 인정하였고, 피해자 V로부터 5,000,000원을 받은 경위와 관련하여, “투자를 권유했던 것은 사실입니다. 그러다가 빌린 것으로 전환한 것 같습니다”, “투자금이니까 변제조건이 아니었는데 고소인이 차용증으로 바꿔달라고 했습니다”라고 진술하기도 한 점, ② 피고인은 피해자 V이 ㈜ BL에 대한 투자금 명목으로 5,000,000원을 송금한 것이고, 피해자가 당시 피고인에게 주식양도양수계약서 작성에 필요한 피해자 명의의 인감증명서까지 교부해 주었다고 주장하면서도, 피해자로부터 위 5,000,000원을 지급받은 이후 왜 피해자에게 ㈜ BL의 주식 또는 지분을 양도해주지 않았는지 그 이유를 묻는 검사에게, 금액이 소액인데다 피해자와 친한 사이라 천천히 정리하면 될 줄 알았고, 피해자 V도 요구하지 않았기 때문이라고 답변하였는바, 이는 주식이나 지분을 양도양수하는 당사자들이 통상 취하는 태도와는 사뭇 다를 뿐만 아니라, 피고인은 자신이 피해자 V로부터 교부받았다는 위 인감증명서를 제출하지도 못하고 있는 점(피해자 V은 원심 법정에서 인감증명서를 피고인에게 교부한 사실이 없다고 분명하게 진술하고 있다), ③ 당시 피고인에게 골동품 사업을 할 능력이 있었음을 인정할 만한 객관적인 자료는 없는 점, ④ 피고인은 수사과정에서 피고인이 대표이사로 있는 ㈜CE가 2010년경 2,000,000,000원 가량의 손실을 보아 피고인도 600,000,000원~700,000,000원 가량의 개인채무가 발생해 신용불량 상태에 있었고, 피해자 V로부터 위 돈을 송금받았던 2015. 10. 8. 당시 일정한 수입이 없었다고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자 V에게 약속한 대로 변제할 의사나 능력이 없음에도, 2015. 10. 8. 피해자로부터 5,000,000원을 차용하였다고 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

위에서 본 것처럼 피고인의 제1, 2원심판결에 대한 사실오인 주장은 모두 이유 없다.

다만, 피고인은 제1, 2원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 두 항소사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면 제1, 2원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]