서울중앙지방법원 2022. 2. 15. 선고 2021노510 판결

피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시 당시 실제로 E 섭외를 진행하고 있었으므로, 피해자 H을 I에서 방송예정인 ‘J’에 출연시켜주고 병원광고를 할 수 있게 하여 줄 의사와 능력이 존재하여 편취의 범의가 없었음에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 피고인은 피해자 D으로부터 C의 운영을 위한 사업자금을 빌리면서 E가 출연하는 방송프로그램 제작계약, Q 주식회사와의 R 브랜드에 관한 광고 계약 등의 계약 체결이 협의 단계일 뿐 확정되지 않았음에도 그 계약 체결이 확정된 것처럼 말하였고, 피해자 D은 이를 믿고 피고인에게 합계 435,500,000원을 빌려준 점, ② 당시 피고인이 운영하던 C은 지속적인 적자운영 상태로 직원들에 대한 급여 등을 지급하지 못하고 있었고 세금이 체납되어 있었으며, 피고인도 별다른 자력이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 D으로부터 사업자금을 빌리면서 이를 변제할 능력이 있는 것처럼 피해자 D을 기망한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 편취범의도 인정할 수 있다면서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는데(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조), 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조).

위 법리에 비추어, 원심이 설시한 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정을 보태어 보면, 피고인이 피해자 D에게 공소사실 기재와 같이 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 편취범의 역시 인정할 수 있다. 이와 결론을 같이 하는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

면, 차용금 4억 3,500만 원 중 약 3억 원을 변제하였으니 변제 능력이 있었다는 취지의 피고인 주장은 그 설득력이 떨어진다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 피고인은 피해자 H에게 피고인이 제작하여 I 방송에서 편성, 송출될 예정인 E가 진행하는 ‘J’ 방송프로그램에 출연시켜 주고 병원 광고를 할 수 있게 하여 주겠다고 말하였고, 피해자 H은 이를 믿고 피고인에게 그 대가의 일부로 1,100만 원을 교부한 점, 당시 피고인의 위 방송 프로그램 제작은 E 측에 출연 의사와 조건 등을 타진한 상태에서 1년 이상 실질적인 진척 없이 계획 단계에 머물러 있는 상황이었고, 피고인과 I 방송 사이에 위 방송프로그램의 편성, 송출과 관련하여 구체적인 협의가 이루어진 바도 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 H으로부터 돈을 교부받으면서 ‘J’ 방송프로그램에 출연시켜 주고 병원 광고를 할 수 있게 하여 주겠다는 약정을 이행할 능력이 있는 것처럼 피해자 H을 기망한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 편취 범의도 인정할 수 있다고 하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조).

앞서 위 2의 가.1).나).(1)항에서 본 관련 법리와 위 관련 법리에 비추어, 원심이 설시한 사정 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 ① 앞서 2의 가.1).나).(2)항에서 본 바와 같이 E 측은 ‘J’의 초안을 검토한 후 일정 등에 관한 실질적인 논의를 더 이상 이어가지 않았는데, 피고인이 피해자 H에게 방송출연을 약속한 것은 2017. 11. 21.경으로 이는 E 측과 촬영 일정 협의가 이루어지지 아니한 채 E 측과의 연락이 사실상 중단된 시점으로서 이미 ‘J’ 진행 여부 자체가 불투명하였음에도 불구하고, 피고인은 피해자 H과 출연계약서를 작성하고, 그에게 구체적인 촬영 일정과 가예약한 항공권을 제시하는 등을 하면서 피해자 H을 위 쇼에 출연시켜주겠다고 약속한 점, ② 피해자 H은 ‘J’의 광고대금으로서 계약금 1,100만 원을 지급한 것인데, 위 계약금을 송금받은 계좌의 명의자인 광고대행사 AA 측은 이는 방송광고대행 명목으로 받은 것이 아니라 피고인이 세금계산서를 끊기 위해 일시적으로 송금받은 것으로 다시 피고인에게 돌려주었음을 밝히고 있는바, 피고인이 피해자 H에게 위 금전은 자신의 세금문제를 해결하는 데에 사용될 것이라고 그 진정한 용도를 고지하였다면 피해자 H은 금전을 지급하지 않았을 것으로 보이는 점, I 등의 방송국들로부터 방송편성을 받았다는 점을 뒷받침할 아무런 객관적 자료가 제출되지 않은 점 등을 종합해 보면, 피고인은 ‘J’를 제작하여 피해자 H을 출연시켜줄 능력이나 의사가 없음에도 불구하고 마치 있는 것처럼 피해자 H을 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 편취범의 역시 인정할 수 있다.

이와 결론을 같이 하는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

이 사건 사기피해규모(피해자 2명의 피해액 합계가 4억 4,650만 원에 이른다) 및 체불규모(근로자 5명에 대한 체불 임금 내지 퇴직금 합계가 1억 3천만 원 가량에 이른다)가 큰 점, 일부 피해근로자들과는 당심에 이르러서도 합의에 이르지 못하였을 뿐 아니라 그 피해변상도 온전히 이루어지지 아니한 점, 피고인은 당심에 이르러서까지도 사기범행에 대하여 자신을 정당화하기에 급급하는 등 그 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있기는 하나, 한편 피고인은 원심에서 일부 사기피해자(H)에게 그 피해액 전부를 변상하고 해당 피해자와 원만히 합의하였고, 나머지 사기피해자(D)에게도 그 피해액의 상당 부분을 상환한 데에 이어 당심에 이르러서도 추가적인 피해변상(3,500만 원)을 하고선 해당 피해자와 원만히 합의를 하여 해당 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있을 뿐 아니라 그 체불액수가 제일 많은 피해근로자(M, 6,900만 원 상당)와도 원만히 합의를 하여 해당 피해근로자 역시 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으며 그 외 나머지 피해근로자에게도 2천만 원 남짓한 체당금이 지급되어 그 해당부분의 피해가 실질적으로 변상된 것으로 볼 수 있는 점, 아직까지 피고인에게 사기죄로 처벌을 받은 전력은 없을 뿐 아니라 벌금 1회 이외에는 달리 전과는 없는 점, 피고인은 일부 범행(임금, 퇴직금 체불) 부분에 대하여 반성하는 태도를 보이고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.