서울중앙지방법원 2026. 2. 4. 선고 2024가합61092 판결

당사자들의 지위 원고는 C 신축공사(이하 '이 사건 원도급공사'라 한다) 중 철근콘크리트공사와 일부 수장공사, 일부 습식공사 등(이하 '이 사건 하도급공사'라 한다)의 하도급인이고, 피고는 하수급인이다.

원도급계약의 체결, 변경 등 D 주식회사(이하 'D'라 한다)는 2021. 12. 1. 원고와 이 사건 원도급공사에 관하여 공사기간 2021. 12. 16.부터 2023. 10. 31.까지(22.5개월), 대금 49,390,000,000원(부가가치세 포함, 이하 공급금액임을 명시하지 않는 한 같다)으로 정한 원도급계약을 체결하였고, 원도급계약은 3차에 걸쳐 다음 표 기재와 같이 변경되었다.

이 사건 하도급계약의 체결과 1차 해지 통보 등

원고는 2022. 3. 16. 이 사건 하도급공사 입찰절차에서 현장설명회를 개최하여 피고를 포함한 투찰업체들에게 이 사건 하도급공사의 기간은 2022. 4. 1.부터 2023. 10. 31.까지이고, 그중 골조공사 부분은 2023. 6. 30.까지 마쳐야 한다고 설명하였다.

원고와 피고는 2022. 4. 1. 이 사건 하도급공사에 관하여 공사기간 2022. 4. 1.부터 2023. 10. 31.까지, 대금 5,035,800,000원으로 정한 하도급계약<1>(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 하도급계약 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다(이하 '원사업자'는 원고, '수급사업자'는 피고를 가리킨다).

피고는 이 사건 하도급계약 체결 직후 원고와 협의하여 2023. 6. 20.까지 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분을 마치는 내용의 공정계획을 수립하였다.

이 사건 공사가 2023. 3.경 기준 약 2~3개월 가량 지연되자, 원고는 2023. 3.13. 피고에게 이 사건 하도급계약의 해지를 통보(이하 '1차 해지 통보'라 한다)하였다.

공사기간 연장 합의 및 2차 해지 통보 등

피고는 2023. 3. 17. 원고에게 1차 해지 통보에 대하여 항의하였고, 원고와 피고는 2023. 3. 24. 1차 해지 통보를 없던 것으로 하되 피고가 2023. 8. 10.까지 이 사건 하도급공사 중 골조공사를 마치기로 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 하였다. 이 사건 합의 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다(이하 '갑'은 원고, '을'은 피고를 가리킨다).

원고는 2023. 10. 11. 피고에게 이 사건 합의서상 의무를 위반하여 공기가 지연되었음을 이유로 이 사건 하도급계약을 해지한다는 통보(이하 '2차 해지 통보'라 한다)를 하였고, 위 통보는 그 다음 날 송달되었다.

원고는 2023. 11. 2. 피고에게 "이 사건 하도급공사에 관하여 그간 이루어진 설계변경, 추가공사를 반영한 최종 정산금액이 5,079,077,300원(= 4,617,343,000원 × 부가가치세율 1.1)이고, 그중 기지급기성 4,886,596,000원(= 4,442,360,000원 × 부가가치세율 1.1)을 제외하면 원고가 피고에게 지급할 최종 잔여기성은 192,481,300원(=174,983,000원 × 부가가치세율 1.1)임을 안내드린다."라는 내용의 공문에 타절정산내역(이하 '이 사건 타절정산내역'이라 한다)을 첨부하여 발송하였다.

후속 업체 선정 및 이 사건 하도급공사의 완료 등

원고는 2차 해지 통보 이후 2023. 11. 13. G 주식회사(이하 'G'이라 한다)에게 이 사건 하도급공사 중 잔여 공사(이하 '잔여 하도급공사'라 한다) 중 대부분에 해당하는 철근콘크리트 공사 등에 관하여 대금 685,300,000원, 공사기간 2023. 11. 13.부터 2024. 1. 31.까지로 정하여 하도급주었고, 잔여 하도급공사 중 일부는 이 사건 원도급공사의 당초 하수급인들인 주식회사 H(이하 'H'라 한다), I 주식회사(이하 'I'이라 하고, G, H와 통틀어 'G 등'이라 한다)에게 하도급주었으며, 나머지는 원고가 직영공사를 하였다.

이 사건 원도급공사는 2024. 4. 17. 완료되었고, 원고는 2024. 12. 20. D와 전술한 정산계약을 체결하면서 D에게 공사기간 대비 지체일수 48일에 대한 지체상금으로 2,439,465,600원을 지급하기로 약정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 26, 27, 32, 35, 36, 38 내지 44, 48, 50호증, 을 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 836,767,388원 청구 부분 가) 원고는 1 별지 표 순번 1~3, 36~44, 46, 48번 '업체(성명)' 란 기재 업체들(이하 '이 사건 업체들'이라 한다)로부터 이들의 피고에 대한 비임금채권(이하 '이 사건비임금채권'이라 한다), 2 같은 표 순번 4~35, 45, 47번 '업체(성명)' 란 기재 근로자들(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)로부터 이들의 피고에 대한 임금채권(이하 '이 사건 임금채권'이라 한다)을 양수하였고, 피고는 위 채권양도통지를 송달받았다. 따라서 피고는 채권양수인인 원고에게 채권양수금으로, 1 이 사건 비임금채권781,828,846원, 2 이 사건 임금채권과 관련하여 원고가 위 근로자들에게 실제로 지급한 돈 중 이 사건 근로자들이 근로복지공단으로부터 수령하여 원고에게 반환한 체당금을 공제한 같은 표 '임금채권 미수금' 란 기재 54,938,542원 합계 836,767,388원을 지급하여야 한다.

위 2 이 사건 임금채권의 경우, 원고는 피고를 위하여 이 사건 근로자들에게 임금 총 112,607,102원을 변제하였고, 위 근로자들로부터 체당금 합계 63,077,750원을 반환받았으므로, 민법 제480조에 따라 피고에게 그 차액인 54,938,542원의 범위 내에서 변제자대위권을 행사한다(2 이 사건 임금채권에 대한 예비적 청구원인).

1,000,000,000원 청구 부분 이 사건 하도급계약은 2023. 10. 12. 피고의 채무불이행으로 인하여 해지되었으므로, 피고는 원고에게 1 피고의 이 사건 하도급공사 중단으로 인한 채무불이행책임에 기한 손해배상금 425,013,600원, 2 하자보수비 419,425,600원, 3 지체상금717,601,500원, 4 하자보수보증금 249,189,009원, 5 원고가 피고 대신 2023. 7. 14.부터 2024. 2. 29.까지 대신 납부한 퇴직공제부금 상당의 부당이득금 67,021,500원을 지급해야 한다. 원고는 그중 일부인 1,000,000,000원을 청구한다.

피고

원고는 피고에게 1 이 사건 하도급대금 미지급금 1,486,680,159원, 2 추가공사대금 494,708,500원, 3 공사기간 연장에 따른 간접비 496,752,163원, 4 원고의 이 사건 하도급계약 제6조 제2항 위반으로 인하여 피고가 입은 생산성 저하로 인한 손해<2> 1,368,298,550원 합계 3,846,439,372원을 지급하여야 한다.

원고의 1차, 2차 해지 통보는 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 하도급법'이라 한다) 제8조 제1항, 제16조의2 제7항<3>을 위반한 것이므로 원고는 피고에게 구 하도급법 제35조 제1항에 따라 피고가 입은 손해를 배상해야 한다.

836,767,388원 청구

이 사건 비임금채권에 관한 781,828,846원 부분 원고가 이 사건 업체들로부터 피고에 대한 이 사건 비임금채권(781,828,846원) 을 양수한 사실, 원고가 위 업체들로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 2024. 3. 28. 피고에게 채권양도를 통지하였고, 위 채권양도통지가 그 다음 날 송달된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 피고는 이 사건 비임금채권의 양수인인 원고에게 양수금 781,828,846원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 임금채권에 관한 54,938,542원 부분

양수금 청구

근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할 수 있다. 다만 근로기준법 제43조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법 제109조에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면, 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안 되는 것이고 그 결과 비록 양수인이라고 할지라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다2630 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 원고가 양도받았다고 주장하는 이 사건 임금채권이 이 사건 근로자들의 피고에 대한 임금채권인 이상, 원고가 피고에게 직접 이를 청구할 수 없다고 할 것이므로 원고의 이 부분 청구에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

변제자대위 청구

판단

원고가 2023. 12. 7.부터 2024. 3. 20.까지 이 사건 근로자들에게 위 근로자들의 피고에 대한 임금채권 중 별지 표 '원고 실제 지급금액' 란 기재 각 돈 총 118,016,292원을 지급한 사실에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제10 내지 13, 22, 24호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 원고는 위 근로자들이 이후 근로복지공단으로부터 같은 표 '체당금 반환금' 란 기재 각 돈 총 63,077,750원(이하 '체당금 반환금'이라 한다)을 수령하여 원고에게 이를 반환한 사실을 자인하고 있다.

근로기준법 제44조 제1항 본문은 "사업이 한 차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 수급인을 말한다)이 직상 수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 도급인을 말한다)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다."라고 정하고 있다. 이에 따르면 하수급인인 피고가 근로자에게임금을 지급하지 못한 이상 원고는 그 귀책사유의 인정 여부에 따라 피고와 연대하여 피고의 근로자들에게 임금을 지급하여야 할 의무를 지게 되므로, 원고는 민법 제481조에서 정한 피고의 근로자들에게 피고의 임금채무를 대신 변제할 정당한 이익이 있는 자에 해당한다. 따라서 원고가 피고의 이 사건 근로자들에 대한 임금채무를 대신 변제한 이상, 민법 제481조<4>에 따라 당연히 위 근로자들을 대위하여 피고에게 구상할 수 있는 범위에서 근로자들의 위 임금채권을 대위행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

그렇다면 피고는 원고에게, 원고가 이 사건 근로자들에게 대신 변제한 이 사건 임금채권액 중 위 체당금 반환금을 공제한 54,938,542원(= 118,016,292원 -63,077,750원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 별지 표 순번 8, 10~13, 15~19번 근로자들의 경우 원고가 위 근로자들의 임금채권을 양수한 금액과 체당금 반환금의 차액을 초과하는 범위에서는 대위변제할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 피고의 위 주장은, 원고가 민법 제480조의 임의대위권을 취득하였다는 전제에서 원고가 대위변제한 임금 중 위 근로자들로부터 양수한 채권액을 초과하는 부분에 대하여는 민법 제480조 제1항이 변제자대위권의 취득 요건으로 정한 "채권자의 승낙"이 구비되지 못한 것이라는 취지로 보인다. 그러나 민법 제481조의 변제자대위권은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 변제한 경우에 채권자를 당연히 대위할 수 있는 권리로서 채권양도와 무관하게 취득하는 법정대위권이고, 원고가 채권양도 여부 내지 양수채권액과 무관하게 위 규정에 따라 위 근로자들을 법정대위할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

1,000,000,000원 청구

이 사건 하도급계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해지되었는지 여부

판단

이 사건 합의 제2조 제1항은 "피고는 2023. 8. 10.까지 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분을 완료하기 위해 2023. 5. 17.까지 지상 5층 골조공사를, 2023. 6. 5.까지 지하4층 골조공사를, 2023. 7. 17.까지 지상 9층 골조공사를 각 마쳐야 한다.", 제7조 제1항은 "피고가 제2조 제1항의 공기에 관한 의무를 위반하는 경우, 원고는 별도의 사전 최고 절차 없이 서면을 통해 즉시 계약을 해제 또는 해지할 수 있다."라고 정하고 있는바, 피고가 이 사건 합의에서 정한 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분의 준공기한인 2023. 8. 10.까지 위 골조공사를 마치지 못한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 합의 제7조 제1항이 정한 해지사유가 발생하였다고 할 것이다.

원고가 2023. 10. 11. 피고에게 2차 해지 통보를 하여 위 해지 통보가 그 다음 날 송달된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 하도급계약은 이 사건 합의서 제7조 제1항에 따라 2023. 10. 12. 적법하게 해지되었다고 봄이 타당하다.

피고의 주장에 관한 판단

주장

이 사건 하도급공사는 다음 표 '지연사유' 란 각 기재와 같이 원고의 귀책사유로 인하여 총 195일 지연되었으므로, 2차 해지 통보는 부적법하다(이하 다음 표 순번에 따라 제○ 지연 항목'이라 한다).

피고는 2023. 8. 2. 원고에게 설계변경으로 인한 추가공사대금 및 공기 지연으로 인한 간접비 등을 청구하였으나, 원고는 이에 응하지 않았다. 따라서 피고는 이 사건 하도급계약 제13조 제1항에 따라 이 사건 하도급공사를 중지할 수 있고, 민법 제536조 제2항에 따르더라도 공사의무의 이행을 거절할 수 있으므로, 피고가 이 사건 하도급공사를 이행지체하였다고 볼 수 없어 2차 해지 통보는 부적법하다.

원고가 피고의 추가공사대금 및 간접비 청구에 응하지 않은 것은 이 사건 하도급계약 제11조 제1항, 제2항의 서면발급의무, 제3항의 대금증액지급의무, 제13조 제3항 내지 제5항의 공사기간 연장에 따른 하도급대금 조정의무, 제47조 제2항의 대금증액의무를 위반한 것이고, 피고가 원고에게 위 의무의 이행을 최고하였는데도 원고는 위 의무를 이행하지 않았으므로, 피고는 이 사건 하도급계약 제55조 제2항 제1호, 민법 제544조에 따른 해지권을 취득하였다. 이러한 상황에서 이루어진 원고의 2차해지 통보는 신의칙에 반한다.

판단

원고의 귀책으로 이 사건 하도급공사가 지연되었다는 주장 부분 1 제1~5 지연 항목 총 146일 앞서 본 바와 같이 원고와 피고가 당초 2022. 4. 1. 착공하여 2023. 6.30.까지 이 사건 하도급공사 중 주요 공정인 골조공사 부분을 마치고, 2023. 10. 31.까지 잔여 공정을 마치기로 하였다가, 2023. 3. 24. 이 사건 합의 시 이 사건 하도급공사중 골조공사 부분의 완료기한을 최종적으로 2023. 8. 10.로 연장하기로 한 이상, 이 사건 합의 이전 기간에 해당하는 제1~5 지연 항목 총 146일(= 195일 - 제6, 7 지연 항목49일)에 대한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 【한편 피고는 이 사건 합의로써 그 이전의 공사 지연 문제가 일괄 해결되었다고 본다면 이 사건 합의는 피고에게 귀책사유 없이 공기가 지연된 180일을 만회하기 위하여 불과 40일의 추가기간을 부과한 것이므로 현저히 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라는 취지로 주장한다. 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 급부와 반대급부 사이의 '현저한 불균형'은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적 ·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조). 살피건대 ᄀ 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 합의 당시 궁박 · 경솔 ·무경험의 상태에 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ᄂ감정인 J(이하 '감정인'이라 한다)의 감정결과(당사자들이 신청한 각 감정결과와 각 감정보완결과를 모두 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 합의 이전에 지연된 공기 중 피고에게 귀책사유가 없는 일수는 총 84일(= 제1 지연 항목 77일+ 제3 지연 항목 2일 + 제4 지연 항목 5일, 피고 감정서 제11, 63, 76, 80면<5>)이고, 이 사건 합의로 연장된 공기는 40일(= 이 사건 합의에 의하여 연장된 골조공사 부분의약정 완료기한 2023. 8. 10. - 당초 이 사건 하도급계약상 골조공사 부분의 약정 완료기한 2023. 6. 30.)이기는 하지만, 원고와 피고가 이 사건 하도급공사가 지연된 기간을 만회하기 위하여 이와 같이 서둘러 이 사건 하도급공사를 마치기로 합의한 것으로 보이는 점, ᄃ 후술하는 바와 같이 피고의 귀책사유 없이 지연된 공사기간에 대하여 간접비 청구권이 인정됨을 감안한다면 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 합의가 현저히 불공정하다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.】 2 제6 지연 항목 34일 갑 제27호증의 기재, 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 ᄀ 이 사건 하도급공사 현장설명서에 따르면 이 사건 하도급공사에 관한 자재 중 레미콘 등은 원고가 공급하기로 되어 있는 점, ᄂ 감정인은 제6 지연 항목과 관련하여, 이 사건 하도급공사가 이 사건 합의 이후 시멘트 파동으로 인한 레미콘 수급이 어려워졌고, 그로 인하여 콘크리트 1회 타설 공정이 수회로 분할되어 이루어지면서(끊어치기) 실제 콘크리트 타설 일수가 당초 시공계획서상 콘크리트 타설 일수보다 2배 증가하였으며, 그로 인하여 이 사건 하도급공사가34일 지연되었다는 의견을 밝힌 점(피고 감정서 제11면) 등을 종합하면, 원고가 피고에게 지급자재인 레미콘을 적절히 조달하지 못하여 이 사건 하도급공사가 이 사건 합의 이후 제6 지연 항목 기재와 같이 34일 지연되었다고 봄이 타당하다. 3 제7 지연 항목 15일 갑 제39, 55, 56호증의 각 기재, 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 ᄀ 원고는 2023. 11. 2. 피고에게 이 사건 타절정산내역을 보냈고, 위 내역 중 추가공사비 항목에는 "9층 브라켓 설치로 인한 지연[(중략) 15일 지연]"이라고 기재되어 있는 점, ᄂ 원고는 감정인이 감정을 진행하는 과정에서 제7 지연 항목에 관하여는 다투지 않는다는 의견을 개진하였고 이에 따라 감정인도 위 항목은 다툼 없는 것으로 정리한 점(피고 감정서 제11면), ᄃ 이에 대하여 원고는, 피고가 2차 해지 통보 후 원고에게 발송한 공문(갑 제55호증)에는 제7 지연 항목에 관하여 3일의 공사기간이 지연되었다고 적시되어 있으므로 제7 지연 항목에 따른 공정 지연은 3일만 인정되어야 한다고 주장하나, 위 공문에는 "지상 8층타설이 완료된 상태에서 원고가 아무런 사전 협의도 없이 하부층의 외부비계를 해체할 목적으로 지상 9층 바닥에 비계용 브라켓을 설치하여 지상 9층의 외부비계를 설치하도록 지시함으로 인하여(브라켓 및 비계 설치기간: 9월 1일부터 9월 9일) 하부층의 비계에서 연장하는 기존의 방식이면 1일이 소요되는 과정을 9일이 소요되어 8일을 추가로 지연시키게 되었다. 이러한 상황에서도 피고는 공기의 추가손실을 방지하기 위해 비계공사(브라켓 설치 등)의 간섭을 피해 생산성 저하를 무릅쓰고 형틀공사 및 철근공사의 공기를 단축하기 위해 최선을 다하였으나 9월 21일에서야 레미콘 타설을 하게 되어 결국 3일의 공기 지연이 불가피하게 되었다. (중략) 원고의 현장대리인의 비계공사 브라켓 시공 지시는 오판에 의한 잘못된 의사결정이었고 이로 인해 귀중한 8일의 공사기간을 허비하게 된 것이다."라고 하여 9층 브라켓 시공으로 인해 8일의 공사기간이 지연되었다는 내용에다가, "원고의 현장대리인이 추석연휴 이전에 8월분 노임을 지급하기로 하였다가 이를 번복하면서 근로자들이 9월 25일부터 9월 27일까지 작업을 거부하는 사태가 발생하여 결국 옥탑층의 타설 계획을 당초 9월 27일에서 10월 11일로 변경하였고, 그마저도 원고가 채용한 타워크레인 기사가 오전 일과에 투입되지 않으면서 공정이 지연되어 옥탑층의 타설 계획이 당초 10월 11일에서 10월 12일로 변경되었다."는 내용까지 포함되어 있는바, 결국 위 공문은 피고가 원고의 지시에 따른 9층 브라켓 시공으로 8일, 그밖에 원고 현장대리인 등의 잘못으로 14일의 각 공사기간이 지연되었음을 지적하는 내용이고, 원고는 2023. 10. 17. 피고에게 위 공문의 내용을 반박하는 공문을 발송한 뒤 2023. 11. 2. 피고에게 최종적으로 제7 지연 항목에 따른 공정 지연일수 15일을 인정하는 내용의 이 사건 타절정산내역을 작성하여 발송한 것으로 보이므로 원고의 위 주장은 이유 없는 점 등을 종합하면, 원고가 피고에게 9층 브라켓의 시공을 지시함으로써 이 사건 하도급공사가 이 사건 합의 이후 제7 지연 항목 기재와 같이 15일 지연되었다고 봄이 타당하다. 4 소결론 이상을 종합하면, 이 사건 하도급공사가 피고에게 귀책사유 없는 사정(제6, 7 지연 항목)으로 49일간 지연되었다고 하더라도, 피고가 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분을 약정기한인 2023. 8. 10.로부터 62일 지난 2023. 10. 11.경까지도 마치지 못하였고 이는 피고에게 귀책사유가 있는 이상, 이 사건 하도급계약은 원고의 2차 해지 통보로써 이 사건 합의 제7조 제1항, 제2조 제1항에 따라 적법하게 해지되었다고 봄이 타당하다.

원고가 추가공사대금 및 공기 연장으로 인한 간접비 등을 지급하지 않은 이상 피고는 공사를 중지하거나 공사의 이행을 거절할 수 있다는 주장 부분 1 관련 법리 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 "상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때"에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 '불안의 항변권'을 규정한다. 여기서 '상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유'란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조). 2 판단 이 사건 하도급계약 제13조 제1항은 "원고가 계약조건에 의한 선급금, 기성금 또는 추가공사대금을 지급하지 않는 경우에 피고가 상당한 기한을 정하여 그 지급을 독촉하였음에도 불구하고 원고가 이를 지급하지 아니하면 피고는 공사중지 기간을 정하여 원고에게 통보하고 공사의 전부 또는 일부를 일시 중지할 수 있다. 이 경우 중지된 공사기간은 표지에서 정한 공사기간에 포함되지 않으며, 지체상금 산정시 지체일수에서 제외한다."라고 정하고 있고, 을 제10호증의 기재에 의하면 피고가 2023. 8. 2. 원고에게 "추가공사비 등 중간정산 요청 서류입니다."라는 제목의 이메일에 2023. 6. 하순경 기준 공기 연장으로 인한 간접비, 생산성 저하로 인한 추가공사비(콘크리트 타설, 철근 조립 설치, 형틀공사, 현장정리비), 기타 추가공사비(커플러 설치비, 철근 현장가공비, 시스템비계, 추가 장비비)를 추가공사비 내역으로 구성하여 작성한"02_추가공사비 등 청구내역서_20230802.xlsx" 등의 파일을 첨부하여 발송하고, 그 다음 날 위 첨부파일의 오류를 수정한 파일을 첨부하여 재발송한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 ᄀ 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 이메일을 발송한 이후 상당한 기한을 정하여 원고에게 그 지급을 독촉하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ᄂ 갑 제58호증의 기재에 의하면 원고는 피고의 원고에 대한 이 사건 하도급대금채권이 가압류되는 등의 사정이 없는 한 피고에게 기성금을 매달 지급해 온 것으로 보이는바, 원고의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 인하여 피고가 원고에게 추가공사대금을 지급받을 수 없는 사정변경이 생겼다거나 그로 인하여 피고가 이 사건 하도급공사를 계속 수행하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 된다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 하도급계약 제13조 제1항, 민법 제536조 제2항에 따라 이 사건 하도급공사를 중지하거나 그 이행을 거절할 수 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

신의칙에 반한다는 주장 부분 이 사건 하도급계약 제55조 제2항 제1호는 "원고 또는 피고는 이 계약상의 중요한 의무를 이행하지 않는 경우에는 상대방에게 상당한 기간을 정하여 서면으로그 이행을 최고하고, 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 때에는 이 계약의 전부 또는 일부를 해제 · 해지할 수 있다. 다만, 원고 또는 피고가 이행을 거절하거나 준공기한 내에 이행하여야 이 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 최고 없이 해제 또는 해지할 수 있다."고 정하고 있다. 그런데 피고의 주장과 같이 원고가 이 사건 하도급계약상 중요한 의무를 이행하지 않았다 하더라도, 피고가 원고에게 이러한 사유를 들어 상당한 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 최고하였다고 인정할 증거가 없고, 그밖에 피고가 이 사건 하도급계약의 해지권을 취득하였다거나 원고의 2차 해지 통보가 신의칙에 반한다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

공사 중단으로 인한 손해배상금 425,013,600원 부분

판단

손해배상책임의 발생 및 범위 이 사건 하도급계약 제54조 제5항은 "원고 및 피고는 자신의 책임 있는 사유로 인하여 이 계약의 전부 또는 일부가 해제 또는 해지된 경우에 이로 인하여 발생한 상대방의 손해를 배상한다.", 이 사건 합의 제6조 제1항은 "피고는 이 사건 하도급계약 및 이 사건 합의상의 의무를 이행하지 않아 원고에게 손해가 발생하는 경우 손해 전부를 배상할 책임이 있다."라고 정하고 있다. 이 사건 하도급계약이 피고의 귀책사유로 해지된 사실, 원고는 잔여 하도급공사를 G 등에게 하도급주거나 직영공사를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고가 지출한 비용이 당초 이 사건 하도급대금보다 증가하였다면 피고는 원고에게 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 14. 선고 99다58129 판결, 대법원 2002. 11.26. 선고 2000다31885 판결 등 참조). 후술하는 바와 같이 1 잔여 하도급공사 중 객관적 공사비가 2 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분보다 증가하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 하도급계약 제54조 제5항, 이 사건 합의 제6조 제1항에 따른 채무불이행책임으로서 그 증가된 공사비용 86,374,014원(= 1 497,947,000원 - 2 411,572,986원) 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

계산방법 원고가 주장하는 원고가 입은 손해는, '원고가 피고의 채무불이행으로 인하여 잔여 하도급공사를 수행하는 데 드는 객관적 공사비 상당액(1) - 2차 해지 통보 당시 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분(2)'의 산식으로 계산할 수 있다.

감정인의 감정결과 감정인은 이 사건 하도급공사가 설계변경되어 일부 증가한 부분이 있음을 전제로 이 사건 하도급공사(설계변경 포함) 중 피고 시공분을 4,466,429,000원(공급금액 기준, 피고 감정보완서 제6면)으로 산정하고, 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비를 497,947,000원(= G이 승계한 부분 272,863,000원 + H가 승계한 부분 6,513,000원 +I이 승계한 부분 27,648,000원 + 원고가 직영공사한 부분 190,923,000원, 공급금액 기준, 원고 감정서 제8면)으로 산정하였다.

구체적 계산

1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비 감정인의 감정결과에 따르면 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비는497,947,000원인 사실을 인정할 수 있다.

2 이 사건 하도급공사(설계변경

구체적 계산

1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비 감정인의 감정결과에 따르면 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비는497,947,000원인 사실을 인정할 수 있다.

2 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분(가) 원고와 피고가 이 사건 하도급계약 체결 시 하도급공사(설계변경 전)의 대금을 5,035,800,000원으로 약정한 사실, 이후 이 사건 하도급공사에 설계변경이 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 이 사건 하도급계약 제34조 제4항, 제5항은 설계변경에 따른 계약금액의 조정에 관하여, "증감된 공사의 단가는 산출내역서상 단 가로 하고, 신규 비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가에 낙찰률을 곱한 금액으로 하며, 하도급대금의 증감분에 대한 일반관리비 및 이율은 계약 체결 당시의 비율에 따른다."고 정하고 있다.

이에 따르면 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금은 원칙적으로 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 총 수량에다가, 그중 기존 비목의 수량에는 이 사건 하도급계약상 단가를, 신규 비목의 수량에는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가와 낙찰률을 각 곱하여 직접공사비를 계산하고, 이를 토대로 이 사건 하도급공사계약상 요율을 적용하여 간접공사비를 계산하되, 일반관리비 및 이윤은 각 0원으로 산정한 금액이 된다.

감정인은 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비와 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 피고 시공분의 각 직접공사비에 공통적으로 이 사건 하도급계약상 단가를 적용하였고, 간접공사비[1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비: 2차 해지 통보 당시 조달청장 고시 공사원가계산서상 법정요율, 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 피고 시공분: 이 사건 하도급계약상 요율], 일반관리비 및 이윤[1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비: 위 법정요율, 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 피고 시공분: 0원]에 있어서만 양자를 달리 산정하였다(피고 감정서 제32~33,153, 294~297면). 위 계산대로라면, 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비 중 직접공사비(원고 감정서 제57~60면 중 재료비, 노무비, 기계경비 부분)는 잔여 하도급공사의 수량에다가 이 사건 하도급계약상 단가를 적용한 것이므로 결국 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 직접공사비 중 잔여 하도급공사 부분이 된다. 따라서 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비 중 직접공사비를 토대로 이 사건 하도급계약상 요율<6>을 적용하여 간접공사비를 계산하되, 일반관리비 및 이윤을 0원으로 계산하여 2 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분을 계산하면 다음 표 기재와 같이 총 411,572,986원(원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.

소결론(1 -

원고는 피고의 채무불이행이 없었더라면 피고에게 2 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분 411,572,986원을 지출함으로써 이 사건 하도급공사를 완료하게 할 수 있었을 것이나, 피고의 채무불이행으로 인하여 G등에게 잔여 하도급공사를 맡기거나 원고가 직영공사하면서 비용을 지출하였고, 위 비용 중 합리적인 범위 내에 있는 부분은 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비497,947,000원이므로, 원고는 결과적으로 86,374,014원(= 1 497,947,000원 - 2411,572,986원)의 손해를 입었다고 봄이 타당하다.

원고의 주장에 관한 판단

원고는 피고의 이 사건 하도급공사 중단으로 인하여 원고가 입은 손해액 산정 시 부가가치세가 포함되어야 한다고 주장한다. 원고는 G 등에 부가가치세를 가산한 하도급대금을 지급하였음을 이유로 부가가치세의 지급을 구하는 것으로 보이나, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고는 건설업 등의 영업을 하는 부가가치세법 제2조 제3호의 사업자에 해당하는바 사업자인 원고가 잔여 하도급공사를 위하여 G 등에 지급하는 부가가치세를 자신의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 이상 원고에게 부가가치세 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 대금 5,035,800,000원을 기준으로 2 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분이122,728,100원(= 5,035,800,000원 - 4,913,071,900원)이라고 주장하면서, 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비 547,741,700원에서 위 122,728,100원을 차감한 425,013,600원(= 1 547,741,700원 - 122,728,100원)이 원고의 손해라고 주장한다(원고는 위 손해액에 부가가치세가 포함되어야 한다는 전제에서 구체적으로 손해액을 계산하고 이에 따른 주장을 개진하고 있는바, 이하에서는 원고의 주장 그대로, 즉 부가가치세를 더한 금액에 따른 원고의 계산과 주장을 적시하고 이에 대하여 판단한다). 살피건대 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 대금이 5,035,800,000원인 사실은 앞서 본 바와 같기는 하나, 갑 제39호증의 기재, 감정인의 감정결과에 의하면 이 사건 하도급공사는 이 사건 하도급계약 체결 이후 설계변경으로 인하여 질적, 양적으로 증가한 부분이 있고, 감정인도 이를 전제로 이 사건 하도급공사(설계변경 포함) 중 피고 시공분의 공사비 4,913,071,900원(부가가치세 포함), 1 잔여 하도급공사의 객관적 공사비547,741,700원(부가가치세 포함)을 각 산정하였으므로, 이 사건 하도급공사(설계변경전)의 대금 5,035,800,000원을 기준으로 2 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 대금 중 잔여 하도급공사 부분을 계산하는 것은 적절하지 않다. 그밖에 계산방법을 달리하는 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 감정인이 산정한 잔여 하도급공사의 객관적 공사비에는 다음과 같이 수량을 잘못 산출, 적용한 오류가 있으므로 위 객관적 공사비를 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, 피고의 위 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다.

곡면거푸집 설치 및 해체 항목의 수량 피고는 이 항목에 관한 피고 시공분은 976m2로 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 수량인 670m2를 초과하는데도 감정인은 이에 관하여 잔여 하도급공사 수량이 있다고 보았다고 주장한다. 그러나 감정인의 감정결과에 의하면 감정인은 이 항목에 관한 잔여 하도급공사 수량을 0m2로 산출하였으므로(원고 감정서 제73면) 피고의 위 주장은 이유 없다.

유로폼 설치 및 해체(복잡) 항목, 합판거푸집 설치 및 해체(간단, 트렌치, 복잡) 항목의 수량 피고는 이 항목들에 관한 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 수량 중 피고시공분을 차감한 수량의 경우 원고나 G 등이 실제로 시공하였다는 자료가 없는데도 감정인은 위 수량을 잔여 하도급공사 수량에 포함하였다고 주장한다. 그러나 피고가 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)를 중단하여 원고가 G 등에게 하도급주거나 직영공사하는 방식으로 이를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

유로폼 설치 및 해체(보통) 항목의 수량 피고는 이 항목에 관한 피고 시공분은 16,247m2로 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 수량인 13,414m2을 초과하는데도 감정인은 이에 관하여 잔여 하도급공사수량이 있다고 보았다고 주장한다. 그러나 감정인은 이 항목에 관하여 잔여 하도급공사 수량을 0m2로 산출하였고, 다만 수량산출서에서 이 항목과 유로폼 설치 및 해체(복잡) 항목의 각 수량을 합하여 잔여 하도급공사 수량이 지하 1,378m2, 지상 412m2(= G등 시공분 37m2 + 원고 직영공사분 375m2)로 산출한바(원고 감정서 제72면), 감정인이 잔여 하도급공사 수량이 있다고 본 부분은 유로폼 설치 및 해체(복잡) 항목에 해당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

유로폼 설치 및 해체(보통, 복잡) 항목 중 지하층, 지상층 부분의 수량 피고는 2차 해지 통보 이후 원고에게 이 사건 하도급계약의 정산금을 통지하였고, 이에 따르면 이 항목 중 지하층 부분에 관한 적산업체의 수량은 8,617m2이므로, 이 부분에 관한 잔여 하도급공사 수량은 위 적산업체의 수량(8,617m2)에서 피고 시공분(8,155m2)을 차감한 462m2가 되고, 이 항목 중 지상층 부분에 관한 적산업체의 수량은 19,132m2로서 피고 시공분과 동일한 이상, 이 부분에 관한 잔여 하도급공사 수량은 0m2가 되는데도, 감정인이 위 각 수량을 잘못 산출하였다고 주장한다. 그러나 1 이 항목에 관한 잔여 하도급공사의 수량은 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 수량에서 피고 시공분을 차감하여 산출함이 타당한 점, 2 위 적산업체의 수량은 피고가 생각하기에 이 사건 하도급공사 시 시공이 필요한 수량에 불과하고, 원고와 피고 사이에 위 적산업체의 수량대로 시공하기로 합의하였다거나 그밖에 위 적산업체의 수량을 기준으로 잔여 하도급공사의 수량을 계산하여야 한다고 볼만한 사정은 보이지 않는 점, 3 감정인은 이 항목 중 지하층 부분의 경우 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 수량(9,533m2)에서 피고 시공분(8,155m2)을 차감하여 잔여 하도급공사 수량을 1,378m2로 산출하였고, 지상층 부분의 경우 이 사건 하도급공사(설계변경 포함)의 수량(19,544m2)에서 피고 시공분(19,132m2)을 차감하여 잔여 하도급공사 수량을 412m2로 산출한바(원고 감정서 제72면), 감정인의 위 산출에 오류가 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

철근콘크리트 타설 항목의 수량 피고는 이 항목에 관하여 당초 이 사건 하도급계약에서 정한 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 수량을 초과하여 시공하였으므로 이 항목은 잔여 하도급공사에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하는데(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조), 갑 제39호증, 감정인의 감정결과에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 이 사건 하도급계약 체결 이후부터 2차 해지 통보 시까지 이 사건 하도급공사에 관한 설계변경이 있었고, 원고도2023. 11. 2. 피고에게 설계변경에 따라 시공수량이 증액된 부분을 포함하여 당초 계약금액 대비 최종 정산금이 증가하였다는 공문을 보낸 점(갑 제39호증), 2 이 항목에 관한 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 수량은 당초 14,502m2였으나 설계변경이 이루어짐에 따라 이 항목에 관하여 시공하기로 한 수량이 증가한 결과 이 사건 타절정산내역상 수량은 15,600m2(= 지하층 11,246m2 + 지상층 4,354m2)이 된 것으로 보이는 점, 3 감정인은 위 타절정산내역상 수량에서 피고 시공분 15,305m2를 차감한 295m2를 피고 미시공분, 즉 잔여 하도급공사 수량이라고 보았고(원고 감정서 제72면), 이와 같은 감정인의 판단에 현저한 잘못이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

강재집수정 항목의 수량 피고는 이 항목에 관한 피고 시공분은 7개로 이 사건 하도급공사(설계변경전)의 수량인 6개를 초과하는데도 감정인은 이에 관하여 잔여 하도급공사 수량이 있다고 보았다고 주장한다. 그러나 1 감정인은 이 항목에 관한 이 사건 하도급공사(설계변경 전)의 수량은 6개(= 1000*1000*1200 규격 1개 + 1200*1200*1200 규격 5개)이고, 피고는 그중 총 3개를 시공하지 않았으며, 이에 따라 이 항목에 관한 잔여 하도급공사수량을 1개로 산출하였고(원고 감정서 제73~74면), 피고도 감정 당시 이에 대하여 다투지 않았던 점, 2 그밖에 피고의 위 주장을 뒷받침하는 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

하자보수비 419,425,600원 부분

원고의 주장 이 사건 하도급공사(설계변경 포함, 이하 같다) 중 피고 시공분에 다음 표 기재 각 하자가 발생하여 이를 보수하였으므로 피고는 원고에게 하자보수비 상당의 손해배상금 419,425,600원을 지급하여야 한다(이하 순번에 따라 제○ 하자'라 한다).

손해배상책임의 발생

판단 감정인의 감정결과에 의하면 이 사건 하도급공사 중 피고 시공분에 제1 하자가 존재하여 원고가 이를 보수한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 위 하자를 보수하기 위해 원고가 지출한 금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

원고의 주장에 관한 판단

제2 하자 원고는 제2 하자도 피고의 잘못으로 인하여 발생한 하자라고 주장한다.그러나 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 제2 하자는 커플러를 미시공한 것이고 커플러 시공은 당초 이 사건 하도급계약에 없던 추가공사이며, 2차 해지 통보 시 이 사건 하도급공사뿐만 아니라 추가공사까지 중단되었으므로, 잔여 하도급공사를 미시공 하자라고 볼 수 없듯이 추가공사 중 그 중단으로 인하여 피고가 시공하지 않은 부분을 두고 하자라고 볼 수 없는 점, 2 후술하는 바와 같이 커플러 시공을 피고의 반소청구 중 추가공사로 인정하고 그 추가공사비를 피고가 실제로 시공한 수량에 따른 비용으로 산정한 이상, 위 추가공사비에 제2 하자에 따른 미시공 커플러에 대한 자재비와 시공비용이 포함되어 있다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면 원고의 위 주장은 이유 없다.

제3 하자 원고는 제3 하자도 피고의 잘못으로 인하여 발생한 하자라고 주장한다.그러나 원고의 주장에 의하더라도 제3 하자는 이 사건 하도급공사 중 일부 공정을 피고가 시공하지 않았다는 것으로서 잔여 하도급공사에 해당한다고 보이므로 이를 두고 미시공 하자라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

손해배상책임의 범위

판단 감정인의 감정결과에 의하면 제1 하자로 인한 원고의 손해는 47,183,000원인 사실을 인정할 수 있다.

원고의 주장에 관한 판단 원고는 위 하자보수비에 부가가치세를 가산하여야 한다고 주장한다. 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급인이 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급인이 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없고(대법원1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 등 참조)], 위 법리는 하도급의 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 부가가치세법 제2조 제3호의 사업자에 해당하고, 위 제1 하자의 보수는 원고의 사업을 위하여 사용된 용역의 공급에 해당하는바, 원고가 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자신의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 이상 부가가치세 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 피고에게 제1 하자의 보수비에 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

지체상금 717,601,500원 부분

지체상금 지급의무의 발생

관련 법리 건물 신축의 도급계약은 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대하여 손해배상액을 예정한 것이라 할 것이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 따라서 수급인 스스로 공사를 시행하는 동안 완공이 지체된 경우는 물론 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라고 완공이 지체된 경우에도 지체상금의 약정은 적용되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다18813 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 대법원 2001. 12. 14. 선고 99다58129 판결 등 참조).

판단

이 사건 하도급계약 제53조 제1항은 "피고가 정당한 사유 없이 계약의 이행을 지체한 경우 원고는 해당 지체일수에 계약금액(5,035,800,000원)의 0.15%로 정한 지체상금요율을 곱하여 산정한 지체상금을 피고에게 청구할 수 있다."라고 정하고 있다.

원고와 피고는 이 사건 하도급계약 체결 시 이 사건 하도급공사를 2023. 10. 31.까지, 그중 골조공사 부분은 2023. 6. 20.까지 마치기로 하였다가 이 사건 합의 시 위 골조공사 부분을 2023. 8. 10.까지 마치기로 하였으나, 피고가 그로부터 62일 지난 2023. 10. 11.경까지도 위 골조공사 부분을 마치지 못하여 원고의 2차 해지통보로 이 사건 하도급계약이 그 무렵 해지된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 하도급계약 제53조 제1항에 따라 지체상금을 지급할 의무가 있다.

지체상금의 범위

관련 법리 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 등 참조). 이러한 법리는 도급계약이 해지된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

원고의 주장 피고는 원고에게 이 사건 하도급계약에서 정한 이 사건 하도급공사의 약정완료일 다음 날인 2023. 11. 1.부터 G이 잔여 하도급공사를 마친 2024. 5. 31.까지 213일 중, 감정인이 이 사건 합의 전후 불문 피고에게 귀책사유가 있거나 원고와 피고의 귀책사유가 혼재된 지체기간 총 118일을 뺀 나머지 95일에 대한 지체상금 717,601,500원을 지급하여야 한다.

판단

지체상금의 시기 원고와 피고는 이 사건 합의 시 원고와 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분의 공사기한만 늦추었을 뿐 이 사건 하도급공사 전체의 공사기한은 따로 변경하지 아니하였으므로, 지체상금의 시기는 이 사건 하도급계약에서 정한 공사기한의 다음 날인 2023. 11. 1.이 된다.

지체상금의 종기 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 이 사건 합의 제2조 제1항 가목이 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분을 2023. 8.10.까지로 정하고 있고, 제7조 제1항은 "을이 제2조 제1항, 제2항의 공기에 관한 의무를 위반하는 경우, 갑은 별도의 사전 최고 절차 없이 서면을 통해 즉시 계약을 해제 또는 해지할 수 있다."라고 정하고 있으므로, 원고는 늦어도 2023. 8. 10.경에는 이 사건 합의 제7조 제1항에 따라 별도의 사전 최고 절차 없이 서면을 통해 즉시 이 사건 하도급계약을 해지할 수 있었다고 볼 수 있는 점, 2 원고는 2023. 10. 11. 2차 해지통보를 하였고 2023. 11. 13. 잔여 하도급공사 중 대부분을 G에게 하도급주었으며 나머지는 기존 하수급인들인 H, I과 하도급계약변경계약을 체결하는 방식으로 하도급주거나 원고가 직영공사를 하였으므로 이 사건 하도급계약을 해지한 2023. 10. 11.부터 적어도 원고와 G이 잔여 하도급공사계약을 체결한 2023. 11. 13.까지 34일의 기간은 원고가 새로운 시공사를 선정하는 데 필요한 기간이라고 볼 수 있는 점, 3 한편 원고와 G은 2023. 11. 13. 위 계약 체결 시 공사기간을 2023. 11. 13.부터 2024. 1. 31.까지로 정하였는바, 그렇다면 잔여 하도급공사를 완공하는 데 소요되는 예상기간은 원고에게 불리하게 H, I, 원고의 직영공사분을 고려하지 않더라도 위 계약 체결일인 2023.11. 13.부터 적어도 위 계약상 공사기한인 2024. 1. 31.까지 79일이 되는 점 등을 종합하면, 원고가 다른 업자에게 맡겨서 이 사건 하도급공사를 완성할 수 있었던 시점은 2023. 8. 10.부터 총 112일째(= 34일 + 79일 - 중복된 1일)인 2023. 11. 30.로서 지체상금의 종기가 된다.

피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 지연된 기간의 공제 이 사건 하도급공사가 이 사건 합의 이후 피고에게 귀책사유 없는 사정(제6, 7 지연 항목)으로 49일간 지연되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 지체일수 112일에서 49일을 차감하면 지체일수는 63일(= 112일 - 49일)이 된다.

지체상금의 액수 피고가 원고에게 지급하여야 할 지체상금의 액수는 지체일수 총 63일에 대하여 1일당 1000분의 1.5의 지체상금률을 이 사건 하도급대금(설계변경 전)5,035,800,000원에 곱하여 산출한 475,883,100원(= 5,035,800,000원 × 1.5/1000 × 63)이 된다.

지체상금의 감액 여부 지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 갖는다. 법원은 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비,그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에는 직권으로 이를 감액할 수 있으나(2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 원도급공사 완료 후 D에게 공사 지연에 따른 지체상금으로 2,439,465,600원을 지급하기로 약정하였고, 원고가 이와 같이 D에게 지체상금을 부담하게 된 데에는 이 사건 하도급공사가 피고의 귀책사유로 인하여 지연된 것도 하나의 요인으로서 작용하였을 것으로 보이는 점을 감안하면, 달리 피고의 지체상금을 직권으로 감액해야 할 만한 사정은 보이지 않으므로 위 지체상금을 따로 감액하지는 않는다.

피고의 주장에 관한 판단

피고의 귀책사유가 없다는 주장 부분 피고는 이 사건 하도급공사가 지연된 기간 중 2차 해지 통보 이전 부분은 피고의 귀책사유가 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분을 마치기로 약정하였던 2023. 8. 10.로부터 62일 지난 2023. 10. 11.경까지도 마치지 못하였고, 위와 같이 지연된 기간이 이 사건 하도급공사가 이 사건 합의 이후 피고에게 귀책사유 없는 사정으로 지연된 기간 49일을 초과하는 이상 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 귀책사유에 의하여 지연되었다는 주장 부분 피고는 이 사건 하도급공사가 지연된 기간 중 2차 해지 통보 이후 부분은 G 등의 공사능력 부족, 원고의 관리 부실 등으로 인한 것으로서 위 기간은 원고의 귀책사유에 의한 것이므로 지체상금을 부담하지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 지체상금의 범위 산정 시 G 등이 잔여 하도급공사를 실제로 완료한 날(2024. 5. 13.)이 아니라 잔여 하도급공사를 마치기 위하여 합리적으로 필요한 기간에 따른 공사기한을 지체상금의 종기로 삼은 이상 피고의 위 주장도 이유 없다.

하자보수보증금 249,189,009원 부분

판단

관련 법리 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 행사한 경우 위 손해배상금의 범위 내에서는 새삼스럽게 하자보수보증금의 예치를 청구할 수는 없다고 할 것이나(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다60156, 98다60163 판결 등 참조), 손해배상금의 액수가 하자보수보증금에 미달하는 경우에는 하자보수보증금 납부의무가 완전히 소멸하였다고 볼 수 없다(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다318526 판결 참조).

판단

이 사건 하도급계약 제54조 제1항은 "피고는 이 계약에서 정한 하자보수보증금률 5%를 계약금액에 곱하여 산출한 하자보수보증금을 준공검사 후 그 공사대금을 지급 받을 때까지 현금 또는 증서로 원고에게 납부 또는 교부한다."라고 정하고 있고, 이 사건 하도급계약 표지 제5항은 부가가치세를 포함한 5,035,800,000원을 "계약금액"으로 명시하고 있다. 한편 이 사건 하도급계약 제55조는 제1항, 제2항에서 이 사건 하도급계약의 약정해제권 내지 약정해지권에 관하여 명시하고, 제6항에서 "제1항 또는 제2항에 따라 계약을 해제 또는 해지한 경우 원고는 기성검사를 필한 부분과 기성검사를 필하지 않은 부분 중 객관적인 자료에 의해 시공사실이 확인된 부분(추후 검사결과 불합격으로 판정된 경우는 그러하지 아니하다)에 대한 대금을 피고에게 지급하고, 동시에 피고는 하자보수보증금을 제54조 제1항의 규정에 따라 원사업자에게 납부한다."라고 정하고 있는데, 위 조항은 이 사건 합의 제7조 제1항의 약정해지권을 행사한 경우에도 적용될 수 있다. 피고는 이 사건 하도급공사(설계변경 포함) 중 피고 시공분에서 발생한 하자에 대하여만 하자담보책임을 부담하므로, 이 사건 하도급계약 제55조 제5항의 하자보수보증금은 이 사건 하도급공사 중 피고 시공분(부가가치세 포함)의 범위에 한정됨이 타당하다.

이 사건 하도급공사의 대금 중 피고 시공분이 4,913,071,900원(부가가치세 포함)이고, 원고가 피고에게 하자보수로 인한 손해배상금을 청구하여 47,183,000원이 인정된 점은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 하도급계약 제54조 제1항에 따라 하자보수보증금으로 이 사건 하도급공사의 대금 중 피고 시공분(부가가치세 포함)에 해당하는 부분에 하자보수보증금률 5%를 곱하고 그중 하자보수로 인한 손해배상금을 차감하여 산출한 198,470,595원(= 4,913,071,900원 × 5% - 47,183,000원)을 현금 또는 증서로 납부 또는 교부할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 원고의 미지급 공사대금 지급의무와 피고의 하자보수보증금 지급의무는 동시이행의 관계에 있다고 주장한다. 그러나 1 후술하는 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 하도급공사의 대금 중 피고 시공분을 전액 지급한 점, 2 동시이행 관계가 성립하기 위해서는 하나의 쌍무계약에서 쌍방 사이에 대가적인 의미가 있는 채무가 발생하여야 하고, 별개의 계약이나 법률상 원인에 의하여 발생한 채무들 사이에서는 동시이행 관계가 인정될 수 없음이 원칙인바, 원고의 추가공사대금 지급의무와 위 하자보수보증금 지급의무는 각각 추가공사 합의와 이 사건 하도급계약에서 발생한 채무로서 동시이행의 관계에 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

퇴직공제부금 67,021,500원 상당의 부당이득금 부분

판단

건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 제10조 제1항은 "건설산업기본법 제87조 제1항에 따른 건설공사와 대통령령으로 정하는 건설공사를 하는 사업주(사업이 여러 차례의 도급에 의하여 수행되는 경우에는 원수급인을 말한다)는 그 건설공사의 사업시작일부터 당연히 퇴직공제의 가입자가 된다. 이 경우 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 공제부금의 납부를 인수하게 하는 경우로서 원수급인의 신청에 따라 L공제회의 승인을 받은 경우에는 그 하수급인을 사업주로 본다."라고 정하고 있다.

갑 제59호증의 2의 기재, 감정인의 감정결과에 의하면, 피고는 2022. 4.28. 이 사건 하도급공사와 관련하여 L공제회에 가입한 사실, 이 사건 하도급공사와 관련하여 L공제회에 납부

갑 제59호증의 2의 기재, 감정인의 감정결과에 의하면, 피고는 2022. 4.28. 이 사건 하도급공사와 관련하여 L공제회에 가입한 사실, 이 사건 하도급공사와 관련하여 L공제회에 납부된 퇴직공제부금은 2022. 8.경부터 2022. 12.경까지 5,035,800원, 2023. 1.경부터 2023. 12.경까지 20,436,000원인 사실, 원고와 피고는 이 사건 하도급대금에 퇴직공제부금 67,023,350원을 포함한 사실(피고 감정서 제297면), 원고는 2024. 2. 27. L공제회에 피고를 대신하여 그중 20,436,000원을 대납한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 당초 이 사건 하도급공사의 원수급인으로서 퇴직공제의 가입자가 되어야 하나, 원고와 피고는 이 사건 하도급계약 체결 당시 피고가 퇴직공제부금을 부담하되 원고가 이를 공사대금에 포함시켜 보전해 주기로 합의하였고 이에 따른 L공제회의 승인이 있었던 것으로 보이므로, 퇴직공제부금의 부담 주체는 피고로 봄이 타당하다. 그렇다면 피고는 원고에게 원고가 대납한 퇴직공제부금 20,436,000원을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.

원고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 원고는 원고가 L공제회에 추가로 2023. 7. 14. 21,788,000원,2024. 2. 29. 24,797,500원의 퇴직공제부금을 피고 대신 대납하였다고 주장한다. 살피건대 갑 제59호증의 1, 3의 각 기재에 의하면 원고가 L공제회에 2023. 7. 14.22,438,000원, 2024. 2. 29. 44,551,000원을 퇴직공제부금으로 납부한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 같은 증거에 의하면 1 위 각 금액은 앞서 인정한 20,436,000원 (갑 제59호증의 2)과 달리 피고가 원고에게 이 부분 금액의 대납을 요청하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 2 위 각 금액에 관한 근로자들 목록에 따르면 직종이 보통인부거나 근로연월이 이 사건 하도급계약이 해지된 이후인 근로자들도 포함되어 있는바,2023. 7. 14.자 22,438,000원, 2024. 2. 29. 44,551,000원 중 이 사건 하도급공사의 근로자들에 해당하는 부분을 골라낸 금액이 원고가 대납하였다고 주장하는 금액과 같다고 볼 증거도 없는 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결론

상계충당 전 인정금액 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 1,665,114,097원 및 그중 836,767,388원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2024. 4. 24.부터, 828,346,709원에 대하여는 이 사건 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2024. 12. 11.부터의 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

상계충당 후 인정금액 그런데 후술하는 바와 같이 피고의 반소채권 총 547,687,800원이 상계적상일인 2023. 10. 12.에 원고의 본소채권 중 하자보수비 35,814,607원, 지체상금 361,222,609원, 하자보수보증금 150,650,584원에 각 충당된 결과, 원고의 본소채권은 총 1,117,426,297원(= 1,665,114,097원 - 547,687,800원)이 남게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 1,117,426,297원 및 그중 1 양수금(비임금채권)781,828,846원, 대위변제금(임금채권) 54,938,542원 합계 836,767,388원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2024. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 2 공사 중단으로 인한 손해배상금 86,374,014원, 상계충당 후 하자보수비 11,368,393원, 상계충당 후 지체상금 114,660,491원, 상계충당 후 하자보수보증금 47,820,011원 합계 260,222,909원에 대하여 공사 중단으로 인한 손해배상금의 경우 원고가 잔여 하도급공사로 추가 비용을 지출한 날 이후로서, 위 상계충당 후 하자보수비 · 지체상금 · 하자보수보증금의 경우 상계충당일 이후로서 각 이 사건 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2024. 12. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2026. 2. 4.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 3 부당이득금 20,436,000원에 대하여 이 사건 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2024. 12. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2026. 2. 4.까지는 민법이 정한 연 5%<7>의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

미지급 공사대금 청구 중 177,560,900원 부분의 본안전항변에 관한 판단 1) 원고의 본안전항변 요지 피고의 반소 중 미지급 공사대금 청구 부분과 관련하여 압류 및 추심명령이 있었던 부분은 각하되어야 한다.

판단

관련 법리 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 하고, 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 전원합의체 판결).

판단 갑 제46호증의 기재에 의하면 대한민국 산하 서대문세무서장이 피고의 당시까지 국세 체납액 296,641,970원의 징수를 위하여 국세징수법 제51조 제1항에 따라 '피고가 원고에 대하여 가지는 공사대금채권 및 명칭 여하에 불구하고 피고가 받을 권리가 있는 채권 중 체납액(향후 가산되는 가산금, 납부지연가산세 및 강제징수비 포함)에 이를 때까지의 금액'을 압류(이하 '이 사건 체납처분'이라 한다)하였고 2023. 11. 14. 원고에게 그 압류를 통지하여 그 무렵 그 압류통지가 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 앞서 본 법리에 비추어 보면 체납자인 피고가 원고가 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 봄이 타당하므로 원고의 위 본안전항변은 이유 없다.

본안에 관한 판단

이 사건 하도급대금 미지급금 1,486,680,159원 부분

기지급 하도급대금의 액수

다툼 없는 금액 원고는 이 사건 하도급공사에 설계변경, 추가공사까지 고려한 최종 정산금액이 5,079,077,300원이고, 피고에게 이를 전액 지급하였다고 주장한다. 피고는 그중 다음 표 기재 금액 합계 1,458,314,459원을 제외한 나머지 3,620,762,841원(=5,079,077,300원 - 1,458,314,459원)이 지급된 사실에 대하여는 다투고 있지 않다.

다투는 금액 갑 제46, 47, 58호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고의 요청에 따라 2023.1. 4. 제4회 기성금 46,332,000원, 2023. 7.경 제11회 기성금 중 689,290,660원, 2023. 8. 7. 제12회 기성금 중 690,030,899원을 피고의 노무자들, 장비업자들, 자재업자들 등에게 직불하거나 경비로 지급하고 이를 포함한 세금계산서를 발행한 사실, 원고는 2023. 11. 14. 대한민국 산하 서대문세무서장으로부터 이 사건 체납처분에 따른 압류통지를 송달받고 2023. 11. 24. 대한민국에 177,560,900원을 송금한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하면 원고와 피고가 위와 같이 다투는 금액 1,458,314,459원은 전액 피고에게 지급되었다고 봄이 타당하다.

미지급 하도급대금의 액수 이 사건 하도급공사 중 피고 시공분의 공사비가 4,913,071,900원(부가가치세 포함)인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고가 원고로부터 설계변경, 추가공사 등을 반영하여 지급받은 대금은 5,079,077,300원으로서 위 4,913,071,900원을 초과하므로, 결국 피고의 이 사건 하도급대금 미지급금 청구는 이유 없다.

추가공사대금 494,708,500원 부분

추가공사대금 지급의무의 발생 피고가 원고의 지시에 따라 당초 이 사건 하도급공사의 범위에 없던 추가 커플러 설치, 추가 철근 현장 가공, 추가 장비 투입, 추가 신호수 투입, 건축물 현장정리(이하 '추가공사'라 한다)를 수행한 사실에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 피고에게 추가공사대금을 지급할 의무가 있다.

추가공사대금의 범위

추가공사대금의 액수

판단 감정인의 감정결과에 의하면, 추가공사대금의 액수는 다음 표 기재와 같이 총 460,737,200원인 사실을 인정할 수 있다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 추가공사대금에 간접노무비가 계상되어야 한다고 주장한다. 살피건대 감정인의 감정결과에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 간접노무비는 공사 현장에서 직접 공사를 수행하지는 않지만 보조 작업에 종사하는 노무자, 종업원, 현장감독자 등이 제공하는 노동력의 대가를 이르고, 그 산정 대상이 되는 간접노무인력은 현장소장, 현장사무원(총무, 경리, 급사 등), 기획 · 설계부문 종사자, 노무 관리원, 자재 · 구매 관리원, 공구 담당원, 시험 관리원, 교육 · 산재 담당원, 복지후생부문 종사자, 경비원, 청소원 등 현장관리직원으로서 직접 공사에 참여하는 노무자들은 해당하지 않는 점, 2 이 사건 하도급계약 내역서에도 간접노무비는 계상되지 않은 점(피고 감정보완서 제45면), 3 피고가 추가공사를 함으로써 추가공사에 투입한 직접노무인력에게 노무비를 지출하였다 하여, 이에 대한 현장관리인원 등 간접노무인력을 투입하였다거나 그에 따른 비용을 지출하였다고 볼 만한 사정도 없는 점, 4 감정인도 같은 이유로 추가공사대금 산정 시 간접노무비를 계상하지 않았는데(피고 감정서 제133면) 위와 같은 감정인의 감정방법이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한잘못이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

미지급 추가공사대금의 액수

앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 하도급공사에 설계변경, 추가공사까지 고려한 최종 정산금액이 5,079,077,300원이고, 피고에게 이를 전액 지급하였다고 주장하고 있는바, 원고의 위 주장에는 피고의 추가공사대금 청구에 대한 일부 변제항변이 포함되어 있다고 볼 수 있다.

피고가 원고로부터 지급받은 금액은 5,079,077,300원으로서 이 사건 하도급공사의 대금 중 피고 시공분 4,913,071,900원(부가가치세 포함)을 초과하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 위 초과 지급된 166,005,400원(= 5,079,077,300원 -4,913,071,900원)은 원고가 피고에게 추가공사대금의 변제 명목으로 지급한 것이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 원고의 위 변제항변은 이유 있으므로, 결국 미지급 추가공사대금은 294,731,800원(= 460,737,200원 - 166,005,400원)이 된다.

공사기간 연장에 따른 간접비 496,752,163원 부분

간접비 지급의무의 발생 이 사건 하도급계약 제13조 제2항은 "원고에게 책임 있는 사유 또는 불가항력의 발생, 원자재 수급불균형 등으로 현저히 계약이행이 어려운 경우 등 피고에게 책임 없는 사유로 공사수행이 지연되는 경우에 피고는 서면으로 공사기간의 연장을 원사업자에게 요구할 수 있다.", 제13조 제3항은 "원고는 제2항에 따른 공사기간 연장의 요구가 있는 경우 즉시 그 사실을 조사 · 확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 공사기간의 연장 등 필요한 조치를 한다.", 제13조 제5항 본문은 "제3항에 따라 공사기간을 연장하는 경우에 원고와 피고는 협의하여 하도급대금을 조정한다.", 제47조 제2항은 "당초의 계약내역에 없는 계약내용이 추가 · 변경되어 계약기간의 연장 · 대금의 증액이 필요한 경우 원고는 피고와 협의하여 계약기간 연장 · 대금 증액에 관해 필요한 조치를 한다."고 정하고 있다. 위 하도급계약의 규정들을 종합하면, 이 사건 하도급공사가 피고의 귀책사유에 해당하지 않는 사정으로 지연되어 공사기간의 연장 및 대금의 증액이 필요한 경우, 원고가 피고에게 위 공사가 지연된 기간 동안 발생한 간접비를 지급하는데 합의하였다고 볼 수 있다. 이 사건 하도급공사가 원고의 귀책사유로 일부 지연된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10호증의 기재에 의하면 피고가 2023. 8. 2. 원고에게 공사기간 연장으로 인한 간접비를 청구한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고는 피고에게 이 사건 하도급계약 제13조, 제47조 제2항에 따라 이 사건 하도급공사가 피고의 귀책사유 없이 지연된 기간 동안 발생한 간접비를 지급할 의무가 있다.

간접비의 범위

판단 감정인의 감정결과에 의하면, 이 사건 하도급공사가 피고에게 귀책사유 없이 지연된 일수는 총 133일(= 이 사건 합의 이전 제1, 3, 4 지연 항목 84일 + 이 사건 합의 이후 제6, 7 지연 항목 49일, 피고 감정서 제11, 63, 76, 80면)로 계산되고, 위 지연된 기간 동안 발생한 간접비는 총 252,956,000원(= 229,960,000원 × 부가가치세율1.1)이 된다(원고 감정보완서 제5면, 피고 감정서 제154, 161면, 피고 감정보완서 제15면, 아래 표 순번은 제○ 지연 항목의 순번과 동일하다).

원고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 원고는 이 사건 합의 제2조 제2항 다목 규정을 들어 피고가 이 사건 합의 이전에 이 사건 하도급공사가 지연된 기간에 대하여는 간접비 청구권을 포기한 것이라는 취지로 주장하나, 1 제2조 제2항 다목["피고가 의무를 모두 이행(골조공사 공기 준수)한 경우 원고는 본건 하도급계약서에서 정한 내용 외 추가적인 보상 협의를 약속한다."]은 피고가 공사기간을 준수하는 경우 원고가 피고에게 추가 보상 협의를 약속한다는 내용으로 그 문언상 피고의 간접비 청구권 포기 규정으로 해석할 수 없는 점, 2 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의로써 공사기간이 연장된 사유 중 하나는 이 사건 합의 이전에 이 사건 하도급공사가 피고에게 귀책없는 사유로 84일 지연되었기 때문이고, 그로 인하여 피고가 상당한 규모의 추가 간접비를 실제로 지출하였을 것임에도 이 사건 합의 과정에서 공사기간 연장에 따른 간접비가 협의 대상이 되어 논의되었다거나 피고가 간접비 청구권을 포기하는 언행을 하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 합의로써 간접비 청구권을 포기하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 하도급공사의 지연 기간 중 감정인이 인정하지 않은 기간에 대하여도 간접비를 청구하고 있으나, 이는 다음과 같은 점에서 이유 없다.

제1 지연 항목 중 미인정 일수 16일 피고는 원고가 선행공정을 지연함에 따라 이 사건 하도급공사는 이 사건 하도급계약 체결일인 2022. 4. 1.부터 2022. 7. 18.까지 감정인이 인정하지 않은 16일을 포함하여 총 93일 지연되었다고 주장한다. 살피건대 이 사건 하도급계약에 따르면 피고는 당초 2022. 4. 1. 착공하기로 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 감정인의 감정결과에 의하면 이 사건 하도급공사의 선행공정인 토목 공사, 철골 공사, 데크플레이트 공사는 2022. 6. 3.자 주간 공정표 기준 2022. 6. 19.까지 완료될 예정이었으나 위 선행공정의 완료 일정이 수차에 걸쳐 지연, 변경되어 2022. 7. 16.에 이르러서야 위 선행공정이 완료되었으며, 피고는 그 이후인 2022. 7. 18.에야 착공한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 같은 증거에다가 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 피고는 2022. 7. 초순경까지 철근 및 형틀에 대한 샵드로잉 도면 작성, 철근 및 형틀의 제작 발주를 지체하였고, 피고의 위 지체는 선행공정의 지체와 함께 제1 지연 항목의 지연사유를 구성하는 점, 2 감정인도 "피고가 사전준비 작업을 계획 일정대로 수행하였더라도 선행 공정인 토목공사 및 철골공사 등이 진행 중이었으므로 피고의 착공에 영향은 미치지는 아니한다."고 하면서도(피고 감정서 제62면), 제1 지연 항목에 따라 이 사건 하도급공사가 지연된 기간 총 93일에는 원고와 피고의 귀책사유가 혼재되어 있다고 보아 피고의 사전작업 준비에 소요되는 기간을 16일로 산정하여 제1 지연 항목 중 피고의 귀책사유 없이 지연된 기간에서 제외하였고(피고 감정서 제62면, 피고 감정보완서 제13면), 감정인의 위 판단이 현저히 잘못되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

제4 지연 항목 중 미인정 일수 6일 피고는 원고의 1차 해지 통보로 인하여 이 사건 하도급공사가 1차 해지통보일 이후인 2023. 3. 16.부터 이 사건 합의 체결일 이후인 2023. 3. 26.까지 감정인이 인정하지 않은 6일을 포함하여 총 11일 지연되었다고 주장한다. 살피건대 위 기간 동안 피고가 이 사건 하도급공사를 중단한 데에는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 갑 제33, 34호증, 을 제4호증의 각 기재, 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고가 1차 해지 통보를 하게 된 데에 다음과 같은 점에서 피고의 귀책사유가 없다고 볼 수 없으므로, 그로 인하여 이 사건 하도급공사가 중단된 기간 중 절반 가량인 6일을 감정인이 피고의 귀책사유 없이 지연된 기간으로 산입하지 않았다 하여(피고 감정서 제78~80면, 피고감정보완서 제21면) 감정인의 이러한 판단이 현저히 잘못되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 1 원고와 피고는 2023. 1. 5. 및 2023. 3. 7. 피고의 채권자들에 의한 이 사건 하도급대금채권의 가압류와 피고의 자재비 등 체불과 관련하여 논의하였고, 그 결과 각 회의록에 "채권가압류가 현장에서 접수되어 1월 말 압류 취하가 되어야 기성 지급 가능", "현장 미불 해결방안", "펌프카 1월, 2월 미불금, 상기 미불로 인한 타설 지연 발생되지 않도록 조치" 등이 기재되기도 하였다(피고 감정서 제81면). 2 원고는 2022. 12. 9.경 무렵부터 피고와 이 사건 하도급공사 현장에서 외부비계, 내부비계의 설치에 관한 사전 작업에 관하여 논의하여 왔으나 피고로부터 외부비계, 내부비계 도면(샵드로잉, 구조계산서)을 받지 못하였고, 그 설치일정도 회신받지 못하였다. 원고는 2023. 2. 13. 피고에게 위 도면의 제출과 설치일정을 알려줄 것을 요청하면서 "더 이상의 지연은 지상층 공사추진 지연에 막대한 영향을 미치는바, 하루라도 빠르게 사전조치를 취하여 공사추진이 가능하도록 하여 주시기 바라며, 만약 지속적으로 지연이 발생할 경우 외부비계, 내부비계로 인한 지연에 대해서는 귀사에 책임이 있음을 양지하시기 바라며, 설치 일정을 2023. 2. 15.까지 보고하여 주시기 바랍니다."라는 내용이 포함된 공문을 보내기도 하였으나, 피고는 이에 응하지 않았고, 원고는 2023. 2. 15. 피고에게 재차 외부비계 및 내부비계의 설치일정을 알려줄 것 등을 요청하였다. 3 한편 이 사건 하도급공사의 품질과 관련하여 철근 노출에 따른 철근 부식, 콘크리트 충진불량에 따른 재료 분리, 백화현상, 거푸집 박리제 미도포, H빔 절단면 방청 미실시, 수평철근 상태 불량, 철근 피복 확보불량, 수평철근 결속 불량, 거푸집 자재 불량에 따른 콘크리트 배부름 현상 발생, 불량 거푸집 반출 등의 문제가 제기되었다. 원고는 피고에게, 2023. 2. 13. "공사 추진을 함에 있어 지속적으로 품질상의 문제점이 발생되고 있으니, 붙임을 확인하시어 부적합 공사 추진에 대해서는 조치를 하여 주시기 바라며, 조치결과를 즉시 보고하여 주시기 바랍니다."라는 공문을 발송하였으나, 피고는 부적합 공사 보고서에 관한 조치계획을 제시하지 않았고, 원고는 2023. 2. 15. 피고에게 추가로 발생한 부적합 공사 보고서와 함께 보수계획 및 보수일정을 수립하여 2023. 2. 28.까지 보내달라고 요청하기도 하였다. 4 그러나 피고는 그 이후에도 원고에게 외부비계, 내부비계 도면(샵드로잉, 구조계산서)을 제출하지도 않았고, 그 설치일정을 알려주지도 않았으며, 이 사건 하도급공사에 관한 부적합 공사 보고서에서 문제된 내용의 보수계획 및 보수일정을 수립하지도 않았다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급공사 중 골조공사 부분은 2023. 6.30.까지 마쳐져야 했으나 2023. 3.경까지 외부비계조차 설치되지 않은 상황에 이르자, 원고는 2023. 3. 13. 피고에게 1차 해지 통보를 하였다.

제5 지연 항목 중 미인정 일수 31일 피고는 구조안전성 문제로 피고의 Upward 공정 일정이 당초 지하3층 바닥 콘크리트 타설 후(2022. 9. 9.)에서 지하4층 바닥 콘크리트 타설 후(2022. 10. 10.)로 연기되었는데, 이 사건 하도급공사는 CWS(Continuous Wall System) 공법으로 설계되어 지상1층 바닥 → 지하1층 바닥 → 지하2층 바닥 → 지하3층 바닥 → 지하3층CORE → 지하2층 CORE → 지하1층 CORE → 지상1층부터 옥탑층의 순서로 공정이 진행되므로 지하 3층 CORE 공사가 지연될 경우 후속공정들이 순차로 지연될 수밖에 없으므로, 결국 이 사건 하도급공사가 2022. 9. 9.부터 2022. 10. 10.까지 31일 지연되었다고 주장한다. 그러나 감정인의 감정결과에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 피고의 주장과 같이 Upward 공정 일정이 늦어졌다고 볼 만한 증거가 없는 점, 2 설령 위 일정이 늦어졌다 하더라도, 피고는 위 기간 중 추석 연휴(2022. 10. 9. ~ 2022. 10. 10.)를 제외한 나머지 기간 동안 지하1층, 지하2층 바닥의 철근 및 거푸집 작업과 콘크리트 타설 등을 중단 없이 시공하는 등 피고가 위 기간 동안 이 사건 하도급공사를 중단하거나 그 작업 일부를 수행하지 못할 정도의 공정 지연이 발생하였다고 볼 만 한 요인은 없는 점(피고 감정서 제83면), 3 설사 일부 구간의 선행공정이 지연되었다 하더라도 피고는 공정계획 조정을 통해 다른 구간의 공사를 진행할 수 있고, 실제로도그렇게 한 것으로 보이는 점(피고 감정서 제84면), 4 이 사건 하도급공사가 CWS 공법으로 설계되었다고 하여 Upward 공정의 시작일의 변경으로 공정이 지연된다고 단정하기 어려운 점(피고 감정보완서 제27면) 등을 종합하면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

생산성 저하로 인한 손해배상금 1,368,298,550원 부분

피고의 주장 원고는 이 사건 하도급계약 제6조 제2항의 협조의무를 위반하여 공사 구간을 과도하게 분할(끊어치기)하고, 공정 순서를 임의로 변경하는 등 피고의 정상적인 공사수행을 방해하였으며, 그로 인하여 피고의 생산성이 현저히 저하되었고, 계획 대비 과도한 인력 및 장비가 투입되어 1,368,298,550원 상당의 손해가 발생하였다.

판단 앞서 든 증거들에다가 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 이 사건 하도급계약 제6조 제2항은 "원고는 피고가 이 계약 및 관련법령에 부합되게 시공할 수 있도록 공사목적물과 관련된 현황을 알려주는 등 피고에게 이 공사 이행에 필요한 협조와 지원을 한다."고 정하고 있는데, 원고가 피고에게 구체적으로 어떠한 행위를 하여 이를 위반하였는지에 대한 자료가 없는 점, 2 감정인은 "공사 도중 설계변경 및 추가공사, 작업 방법 변경, 공기 촉진에 따른 돌관공사, 공기 지연 등의 다양한 사유가 발생하여 당초의 계획이나 공정을 변경하는 경우 생산성 저하(작업 효율 저하)가 발생한다."고 하면서(피고 감정서 제111면), 앞서 감정인이 피고의 책임 없는 사유로 이 사건 하도급공사가 지연된 기간을 그대로 피고의 귀책사유 없는 생산성 저하 사유가 발생한 기간으로 판단하여 그 비용을 계산하였고 피고도 이를 원용하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고는 위 기간에 대하여 공사기간 연장으로 인한 간접비를 인정받는바, 피고에게 위 기간 동안 생산성 저하로 인한 손해가 발생하였다 하더라도 간접비로써 그 손해가 보전된다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 하도급계약 제6조 제2항을 위반하여 피고에게 생산성 저하로 인한 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

구 하도급법 위반으로 인한 손해배상금 부분

피고의 주장 원고는 이 사건 하도급공사의 지연 및 추가공사 등에 대한 피고의 정산 요구에는 응하지 않으면서 일방적으로 피고에게 이 사건 하도급공사의 지연 및 추가공사등에 대한 책임을 피고의 책임으로 전가하고 피고에게 이 사건 하도급계약의 해지를 통보하였는데, 이는 구 하도급법 제8조 제1항, 제16조의2 제10항을 위반한 것이므로 원고는 피고에게 구 하도급법 제35조 제1항에 따라 피고가 입은 손해를 배상하여야 한다.

판단

구 하도급법 제8조 제1항 제1호는 "원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위를 하여서는 아니 된다. (단서 생략)", 제16조의2 제7항은 "원사업자는 수급사업자의 하도급대금 조정 신청이 있은 날로부터 10일 안에 조정을 신청한 수급사업자와 하도급대금 조정을 위한 협의를 개시하여야 하며, 정당한 사유 없이 협의를 거부하거나 게을리하여서는 아니 된다.", 제35조 제1항은 "원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고 있다.

갑 제52 내지 54호증의 각 기재에 의하면, 피고가 공정거래위원회에 원고가 설계변경 등에 따른 하도급대금을 조정하지 않았다는 등의 사유로 불공정하도급거래행위를 하였다는 취지로 신고하였고 공정거래위원회가 2025. 11. 25. 원고에게 '원고가 D와 도급계약 변경 후 30일 내 하도급계약을 조정하지 않아 시정조치의 대상이 되나, 미조정 금액이 전체 계약금액의 10% 이하이므로 경고조치한다.', '1층 바닥 보강공사에 대해 원고가 공사 착공 전 서면을 발급하지 않았으므로 경고조치한다.'라는 내용이 포함된 심사결과를 통보한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 하도급계약의 내용을 임의로 변경하거나, 하도급대금 조정 신청에 따른 협의를 거부 내지 해태하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

지연손해금의 기산일

반소청구 중 상계충당 전 인정금액 피고의 반소청구 중 상계충당 전 인정금액은 특별한 사정이 없는 한547,687,800원(= 추가공사대금 294,731,800원 + 공사기간 연장에 따른 간접비252,956,000원) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.

지연손해금의 기산일

관련 법리 등

이 사건 하도급계약은 간접비의 지급기한이나 계약금액 조정의무의 준수기한을 정하고 있지는 않고, 다만 원고가 피고에게 월 1회 기성금을 지급하되, 설계변경 등으로 하도급공사대금을 조정하는 경우 조정된 금액은 발주자로부터 조정받은 날로부터 30일 이내 또는 발주자로부터 지급받은 날로부터 15일 이내에 지급하고(표지 제6항), 하도급공사대금의 지급기일은 목적물 인수일로부터 60일을 초과하지 않는다고정하고 있기는 하다(제38조 제1항 단서).

그러나 위 규정들은 피고가 이 사건 하도급공사를 완료하였을 때를 전제하여 적용되는 것으로 보이는바, 건축공사도급계약에서 기성부분에 대한 공사대금을 공사단계에 따라 도급인이 확인 · 검사하여 구분지급하기로 약정한 경우에 기성검사가 이미 마쳐진 부분이 있으면 그 부분의 공사대금은 그 계약에서 정한 날에 지급할 의무가 생기므로 그 다음 날부터 지연손해금이 발생하지만, 공사 도중에 도급계약이 해제되어 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급할

그러나 위 규정들은 피고가 이 사건 하도급공사를 완료하였을 때를 전제하여 적용되는 것으로 보이는바, 건축공사도급계약에서 기성부분에 대한 공사대금을 공사단계에 따라 도급인이 확인 · 검사하여 구분지급하기로 약정한 경우에 기성검사가 이미 마쳐진 부분이 있으면 그 부분의 공사대금은 그 계약에서 정한 날에 지급할 의무가 생기므로 그 다음 날부터 지연손해금이 발생하지만, 공사 도중에 도급계약이 해제되어 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급할 의무를 지게 되는 경우에 기성부분이 이미 도급인에게 인도되었다면 그에 대한 보수지급의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 계약해제의 효력이 발생한 날에 이행하여야 하고 지연손해금은 그 다음 날부터 발생한다고 보아야 하고(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043,34050 판결 참조). 위 법리는 하도급계약이 중도 해지된 경우에도 적용될 수 있다 할 것이므로, 결국 하도급공사가 도중에 중단되어 하도급계약이 해지된 경우, 하도급인은 하수급인에게 하도급계약이 해지된 날과 하도급공사 현장을 인계받은 날 중 나중에 도래하는 날에 하도급공사대금뿐만 아니라 하도급공사에 관한 간접비와 추가공사대금을 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

판단 원고가 2023. 10. 11. 피고에게 2차 해지 통보를 하여 그 다음 날 2차 해지통보가 송달된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 피고는 그 무렵 이 사건 하도급공사현장을 원고에게 인계하였을 것으로 추인된다. 그렇다면 원고는 피고에게 547,687,800원 및 이에 대하여 이 사건 하도급계약의 해지일 및 이 사건 하도급공사 현장의 인계일의 각 다음 날인 2023. 10. 13.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 을 제15호증(기계약분 공사비 미수금 현황)을 기준으로, 총 청구금액 3,846,439,372원 중 미지급 공사대금(피고의 주장에 따르면 제4회 기성금 46,332,000원 전액, 제11회 기성금 중 일부인 613,690,660원, 제12회 기성금 중 일부인620,730,899원)을 제외한 나머지 청구(2,565,685,813원)에 대하여는 2차 해지 통보일부터 각 지연손해금을 기산하여야 한다고 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원고는 이 사건 하도급계약이 해지되어 피고로부터 이 사건 하도급공사 현장을 인계받은 다음 날부터 이 사건 하도급공사에 관한 간접비와 추가공사대금채무에 관하여 지연손해금을 부담한다고 봄이 타당하므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고의 상계항변에 대한 판단

원고의 상계항변

원고는, 피고의 생산성 저하로 인한 손해배상청구를 인정하더라도, 원고가 피고에게 지급해야 하는 돈은 5,398,720,360원을 초과할 수 없는데, 원고는 피고에게 그중 5,079,077,300원을 이미 지급하였으므로, 미지급금은 319,643,060원이 되며, 만일 이것이 인정된다면 원고는 본소채권 중 퇴직공제부금 상당 부당이득반환채권을 제외한 나머지<8>와 위 미지급금 319,643,060원을 상계한다는 의사를 밝혔다(원고의 2025. 11. 12.자 준비서면 제19면).

원고의 위 상계항변은 반소청구에서 인정된 이 사건 하도급공사의 미지급공사대금, 추가공사대금, 공사기간 연장에 따른 간접비, 생산성 저하로 인한 손해배상금(앞서 본 바와 같이 원고는 이를 '생산성 저하로 인한 추가공사비'로 바꾸어 표현하여왔다)이 319,643,060원임을 전제한 것으로서, 피고의 반소청구 중 이 부분 채권을 수동채권으로 한다는 취지로 해석되므로 이에 따라 판단한다.

관련 법리

쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1 항). 민법 제492조 제1항에서 정한 '채무의 이행기가 도래한 때'는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다. 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하게 되므로, 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 참조).

이행기의 정함이 없는 채권의 경우 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것 으로 볼 수 있다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다287515 판결, 대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결 등 참조).

상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결 참조).

판단

자동채권(본소채권 중 부당이득반환채권 제외)의 존재 및 이행기

자동채권은 1 양수금채권(비임금채권) 781,828,846원, 대위변제금채권(임금채권) 54,938,542원 및 위 각 돈에 대한 2024. 4. 24.부터의 지연손해금채권, 2 공사중단으로 인한 손해배상금 86,374,014원, 하자보수비 47,183,000원, 지체상금475,883,100원, 하자보수보증금 198,470,595원 및 위 각 돈에 대한 2024. 12. 11.부터의 지연손해금채권이 된다.

위 각 채권은 모두 이행기의 정함이 없는 채권이므로, 각 채권의 성립일이 상계적상에서 의미하는 이행기가 된다. 이를 정리하면 다음과 같다. <9> 나) 수동채권(반소채권)의 존재 및 이행기 (1) 수동채권은 1 추가공사대금 294,731,800원, 2 공사기간 연장에 따른 간접비 252,956,000원 합계 547,687,800원에 대하여 2023. 10. 13.부터 이 사건 하도급계약 표지 제12항에 따라 연 15.5%의 비율로 계산한 지연손해금채권이 된다.

위 각 채권은 앞서 본 바와 같이 모두 2023. 10. 12.에 이행기가 도래하였다.

상계적상일 및 상계 의사표시 상계적상일은 수동채권과 자동채권의 변제기가 모두 도래한 자동채권의 이행기가 되고, 원고가 피고에게 2025. 11. 12.자 준비서면 부본 송달로써 본소채권 중 부당이득반환채권을 제외한 나머지 부분을 자동채권으로 하여 피고의 반소채권을 상계한다는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 위 상계 의사표시가 2025. 11. 13. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다.

상계충당

각 상계적상일 기준 피고의 수동채권 원리금 합계액이 원고의 자동채권원금 1,644,678,097원에 미치지 못함은 계산상 분명하고, 상계충당에 관한 합의 또는 지정이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어져야 한다. 자동채권은 모두 이행기가 도래하였고 변제이익도 동일하므로, 수동채권은 민법 제499조, 제477조 제3호에 따라 자동채권 중 이행기가 2023. 10. 12.로서 나머지 채권들보다 먼저 도래한 하자보수비채권 47,183,000원, 지체상금채권 475,883,100원, 하자보수보증금채권 198,470,595원의 각 금액에 비례하여 각 채권의 변제에 충당되어야 한다.

이에 따라 상계충당을 하면, 피고의 수동채권액 합계액 547,687,800원은 상계적상일인 2023. 10. 12.에 소급하여 원고의 자동채권 중 하자보수비채권의 원금 35,814,607원[= (47,183,000원 ÷ 721,536,695원<10>) × 547,687,800원], 지체상금채권의 원금 361,222,609원[= (475,883,100원 ÷ 721,536,695원) × 547,687,800원], 하자보수보증금의 원금 150,650,584원[= 547,687,800원 - (35,814,607원 + 361,222,609원)에 각 충당된 결과 전액 소멸한다.

그 결과 남게 되는 원고의 자동채권은 다음과 같이 총 1,096,990,297원<11>이 된다.

소결론 피고의 반소채권은 원고의 상계항변으로 인하여 전액 소멸하였으므로 피고의 반소청구는 이유 없다.