서울행정법원 2020. 4. 23. 선고 2019구합4738 판결

피고보조참가인(이하 '참가인')은 포천시 D에 위치한 B아파트(이하 '이 사건 아파트')에 거주하는 578세대의 입주민들을 대표하여 공동주택 관리를 위해 구성된 자치관리기구이다.

참가인은 2018. 10. 18. 원고에게 '다음 사유로 2018. 11. 18.자로 해고하기로 의결되었음'을 통지하였다(이하 '이 사건 해고').

원고는 이 사건 해고가 부당해고라고 주장하면서 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다(E). 경기지방노동위원회는 2019. 2. 22. '원고가 복직할 무렵인 2018. 9. 13.경 원고를 제외한 나머지 경비원들은 이미 F와 근로계약을 체결하고 있었고 이 사건 해고 무렵에는 참가인 소속 근로자는 원고가 유일하다. 참가인은 5인 미만 근로자를 고용한 사업장이므로 부당해고 구제신청 대상이 아니다.'라는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다.

원고는 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 5. 22. 위 초심 판정과 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정').

원고의 주장 요지

이 사건 아파트에는 원고, 관리소장, 관리사무소 직원, 미화원 등 G 주식회사(이하 'G') 소속 근로자 10명과 F 주식회사(이하 'F') 소속 근로자 5명 합계 15명이 근무하고 있다. 위 근로자들은 외형상 G 소속 근로자, F 소속 근로자로 되어 있을 뿐 실질적으로 참가인을 사용자로 하여 상시 근로를 제공하였다. 피고도 2018. 1. 6.자 H 판정에서 참가인이 외형상 위탁관리의 방식을 취할 뿐 실질적으로 사용자의 지위에 있음을 인정한 바 있다. 따라서 참가인의 상시 근로자는 원고를 포함하여 5인 이상이다. 그와 달리 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장을 전제한 이 사건 재심판정은 위법하다.

더구나 이 사건 해고는, 참가인이 종전에도 원고를 부당하게 1차적으로 해고하고 복직명령을 받았음에도 근무조건, 급여 등을 다르게 변경하려고 하면서 제대로 이행을 하지 아니하다가 2차 해고로서 단행된 위법 또한 있다.

인정사실

이 사건 아파트의 관리 상황

G은 참가인과 이 사건 아파트의 관리업무에 관한 위·수탁 계약을 체결하여 왔고, 2016. 12. 1. 계약기간을 2017. 2. 1.부터 2020. 1. 31.까지로 약정하여 다시 아파트 관리업무 위·수탁 계약을 체결하였다. 원고는 2014. 1. 7. G과 근무기간을 1년으로 정하고 근로계약서를 작성하고 그 무렵부터 이 사건 아파트의 경비원으로서 경비업무를 수행하여 왔고, 2015. 1. 7., 2016. 1. 7., 2017. 1. 7. 3차에 걸쳐 근무기간을 1년으로 하는 근로계약을 갱신하였다(마지막 근로계약기간 2018. 1. 6.까지).

2017년경 이 사건 아파트에는 원고를 포함하여 6명의 경비원과, 관리소장을 포함하여 5명의 관리사무소 직원 및 미화원 등이 근무하고 있었다. 그중 경비원, 관리소장(이하 '관리소장'), 관리사무소 직원은 G과 근로계약서를 작성하고 근무하였다.

참가인은 2017. 10. 19. 제22차 입주자대표회의를 개최하고 기존 경비원 6명 중 정년퇴직이 예정된 1명이 퇴직하면 후임자를 충원하지 않는 방식으로, 경비원 수를 기존 6명에서 5명으로 감원할 것을 결의하였다.

한편 G은 2017. 11. 21. 원고에게 '2018. 1. 6.자로 근로계약 및 고용관계가 종료된다'고 통보하였다(이하 '종전 해고').

참가인은 '입주민들과 경비원 사이에 불미스러운 일이 발생한다.'는 이유로 2017. 11. 22. 제23차 입주자대표회의를 통해 긴급입찰을 통해 이 사건 아파트 관리와 관련하여 경비용역업체를 선정할 것을 결의하였다. 이에 참가인은 '경비인원: 5명, 업무범위: 경비업무 전반, 주차단속 등, 계약기간: 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지, 참가자격: 입찰공고일 현재 공동주택 10개 단지(500세대 이상 5개 단지 이상) 이상 관리실적 업체'의 내용으로 경비용역업체 선정을 위한 입찰을 공고하고, F를 선정하였다.

관리소장은 2017. 12. 8. 경비용역업체로 선정된 F와 계약기간을 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지로 정하여 '경비부문'의 업무범위를 재위탁하는 내용의 경비용역계약을 체결하였다(이하 '이 사건 계약'). 이 사건 계약 체결 이후 그 무렵 이 사건 아파트에서 근무하던 경비원 5명(원고 제외)은 F와 다시 근로계약을 체결하였으나 원고에 대하여는 근로계약이 체결되지 아니하였다. 한편 관리사무소 직원(관리소장 포함)은 여전히 G 소속이다.

종전 해고에 대한 구제신청 경과

원고는 종전 해고에 대하여 참가인을 상대방으로 하여 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2018. 4. 25. 참가인이 사용자가 아니라는 이유로 각하 판정을 하였다.

원고는 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2018. 8. 6. '이 사건 아파트는 외형상 위탁관리의 방식을 취하고 있으나 참가인이 관리업무 전반에 관하여 사실상의 집행권을 행사하였으므로 참가인이 근로기준법상 사용자에 해당한다. 참가인에게 당사자 적격이 있고 원고에게 갱신기대권이 존재하므로 근로계약기간 만료를 이유로 계약해지를 통보한 것은 사실상 해고에 해당하며 정당한 해고사유가 없다.'는 이유로 위 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 받아들이는 판정을 하였다(이하 '종전 판정').

종전 판정 이후의 상황

참가인은 2018. 9. 13.경 원고에게 F 소속으로 복직할 것을 권유하였으나 원고는 이를 거부하고 참가인 소속으로서 근무할 의사를 표시하였다.

이에 참가인은 2018. 9. 13. 소속 사업장을 신설하여 4대 보험 적용사업장으로 등록하고(이하 '이 사건 사업장'), F에 '원고를 참가인 직속으로 하여 경비원으로서 근무하도록 할 예정이니, 퇴직한 경비원의 후임 1명을 채용하지 말 것'이라는 취지를 전달하였다. 참가인은 2018. 9. 21., 2018. 9. 28., 2018. 10. 2. 원고에게 근로계약서를 작성할 것을 촉구하는 문서를 내용증명우편으로 발송하였으나 근로계약서 작성이 이루어지지는 아니하였다.

참가인은 2018. 10. 8. 원고에게 '근로계약서 작성을 제시하면서 기재하였던 1,832,200원을 급여로 하여 4대 보험에 가입할 것임. 의정부지방고용노동청에 제출할 근로계약서 서명 및 감시·단속적 근로종사자 적용제외 승인신청에 필요한 동의서를 작성해 줄 것'을 요청하였으나 원고로부터 해당 서류 등을 받지 못하였다.

원고는 2018. 10. 26. '종전 해고 이전의 계약사항대로 근로조건이 승계되었는데 참가인이 복직을 인정하지 않는 듯이 불필요한 계약요구를 하므로 응하지 않는다. 본인과 참가인은 2020. 1. 31.까지 격일제로 근로하기로 하는 계약이 체결되었으므로 계약만료일 이전에 다시 계약체결을 요구하는 것은 잘못되었다. 일근자인 본인에게만 휴일 근무를 강요하는 것은 부당하다.'는 내용증명우편을 발송하였다.

참가인이 국민건강보험공단, 근로복지공단에 신고한 내역에 의하면, 이 사건 사업장에 소속된 건강보험, 고용보험, 산재보험 적용대상 근로자는 원고 1인이고 자격취득일은 2018. 9. 13.부터이다.

판단

관련 법령

근로기준법 제11조 제1항 본문은 '이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.'라고 규정하고, 같은 조 제2항은 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.'라고 규정하고 있다. 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 "'상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다."라고 규정하고 있다.

근로기준법 시행령 제7조는 "법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다."라고 규정하는데, 그 [별표 1]에 따르면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 제23조 제1항 및 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정하는 제28조 등이 포함되어 있지 않다.

이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상인지 여부

이 사건 사업장은 종전 판정을 이행하기 위하여 2018. 9. 13. 개설되었고, 소속 근로자는 원고 1인만 신고 되어 있었으며 4대 보험료 납부 또한 원고에 대하여만 이루어졌다.

원고는 이 사건 사업장에서 근무하는 관리사무소 직원들과 나머지 경비원들 또한 외형만 G 또는 F 소속일 뿐 실질적으로는 이 사건 사업장의 소속 근로자라고 주장한다. 그러나 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결 등 참조). 그런데 참가인은 G에게 이 사건 아파트의 관리업무를 위탁하였고, 그중 경비업무는 F에게 재위탁하기로 하여 G과 F 사이에서 이 사건 계약이 체결된 점, 관리사무소 직원들은 G과, 나머지 경비원들은 F와 근로계약을 체결하고 근무하고 있는 점, 위 근로자들이 이 사건 아파트에서 근무하는 것은 업무의 특성상 공동주택 단지인 이 사건 아파트가 업무수행의 대상으로서 근로의 장소가 되기 때문인 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정만으로는 위 관리사무소 직원 및 나머지 경비원들과 참가인 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 보기 어렵다.

공동주택관리법에 의하면 공동주택의 관리방법은 자치관리와 위탁관리로 구분되고, 공동주택관리법령은 의무관리대상 공동주택(이 사건 아파트는 '300세대 이상의 공동주택'으로서 공동주택관리법 시행령 제2조 제1호에 따른 의무관리대상 공동주택이다)의 입주자는 공동주택을 자치관리하거나, 전자문서 및 전자거래 기본법 제2조 제2호에 따른 정보처리시스템 또는 그 밖의 입찰의 방법 등 대통령령으로 정하는 방식에 따라 선정한 주택관리업자에게 위탁하여 관리하도록 규정하고 있다(공동주택관리법 제5조). 공동주택의 위탁관리제도는 자치관리와 구분되어, 공동주택의 관리에 관한 의결(입주자대표회의)과 집행(주택관리업자)을 분리하고 주택관리업자에게 관리를 전담하게 함으로써 공동주택관리의 공정성과 투명성, 전문성을 제고하고 안전한 주거환경을 조성하며 관리비용의 절감과 합리화를 도모함에 그 목적이 있다. 따라서 입주자대표회의가 회의를 거쳐 위탁관리방법을 의결하고 그에 따라 위탁관리계약을 체결하여 시행 중임에도 묵시적 근로관계를 인정하고 자치관리에 상응하는 책임을 부과하기 위하여는, 그 위탁관리계약이 형식적·명목적인 것에 불과하여 형해화되었음이 인정되어야 한다. 그러나 앞서 보았듯이 참가인은 G을 관리업체로 선정하고, 입주자대표회의를 거쳐 F를 경비용역업체로 선정하는 등 위탁관리를 하고 있다고 보이는 정황이 인정되고, 참가인은 종전 판정을 이행하고자 원고를 이 사건 사업장 소속으로 신고한 외에는 집행기구나 소속 직원을 두고 있지도 않다고 보인다. 이러한 사정 및 달리 참가인이 이 사건에서 문제되는 기간에 관리소장 등 직원들을 구체적·개별적으로 지휘·감독하였다는 사정이 드러나지 않는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 계약 등이 모두 형해화되어 사실상 참가인이 자치관리를 하고 있다거나 원고가 주장하는 근로자들을 직접 지휘·감독하고 있다고 보기 어렵다.