서울행정법원 2021. 4. 15. 선고 2020구합57677 판결

피고보조참가인 B 주식회사(이하 '참가인 회사'라 한다)는 상시 약 1,000명의 근로자를 사용하여 건설업을 영위하는 회사이다.

원고는 2019. 3. 6.부터 참가인 회사가 시공하는 서울 서초구 D 아파트 신축공사 현장(E 주택재건축정비사업에 의한 것, 이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 F 팀장이 이끄는 목수팀(이하 '이 사건 목수팀'이라 한다)의 일원으로서 형틀목수 기능공으로 일하기 시작하였다.

원고는 2019. 3. 28. 이 사건 공사현장에서 일하던 중 부상을 당하여 2019. 3. 29. 병원에 입원한 후 2019. 4. 25. 퇴원하였으며, 2019. 8. 15.까지 통원치료를 받았다. 원고는 2019. 3. 28.부터 2019. 8. 15.까지를 요양기간으로 하여 근로복지공단에 산업재해보상보험법에 따른 요양급여를 청구하여 이를 지급받았다.

원고는 2019. 8. 16. 이 사건 공사현장에 다시 출근하여 출근 확인을 위한 홍채 인식을 시도하였으나 인식이 되지 않았다. 이에 원고는 참가인 회사의 사무실에 찾아가 출·퇴근 확인을 담당하는 참가인 회사 소속 직원인 G에게 문의하였고, G은 원고에게 '전산상 기록을 확인해보니 이미 퇴사처리 되어 있는 것으로 나온다.'는 취지로 말하였다.

원고는, '자신이 참가인 회사의 상용근로자이고, 참가인 회사가 이 사건 공사현장의 준공일까지 일하라고 약속하였는데, 특별한 이유 없이 구두로 해고를 통보하였으므로, 이는 실체상, 절차상 위법한 부당해고에 해당한다.'는 취지로 주장하면서 2019. 8. 19. 서울지방노동위원회에 참가인 회사를 피신청인으로 하여 부당해고 구제신청을 하였다. 원고의 구제신청취지는 '1. 참가인 회사가 2019. 8. 16. 원고에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다. 2. 참가인 회사는 원고에게 원직복직에 갈음하여 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 포함한 11,855,000원을 지급하라.'는 내용이었다. 그러나 서울지방노동위원회는 2019. 10. 14. '원고는 일용근로자로서 원고에 대한 해고는 존재하지 않는다. '는 취지로 판단하여 원고의 구제신청을 기각하는 초심판정을 하였다(H).

원고는 위 초심판정에 불복하여 2019. 11. 22. 중앙노동위원회에 위 초심판정의 취소를 구하는 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2020. 1. 20. '원고와 참가인 회사간 근로관계가 재심신청일 이전인 2019. 11. 15. 이미 근로계약기간의 만료로 종료되었으므로, 더 이상 구제절차를 유지할 이익이 없어 구제이익이 소멸하였다.'는 취지로 판단하여 위 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고는 2020. 2. 25. 이 사건 재심판정서를 송달받고 2020. 3. 9. 이 사건 소를 제기하였다.

원고의 주장

비록 2019. 11. 15. 원고와 참가인 회사 간의 근로계약이 기간만료로 종료되었다고 하더라도, 근로기준법상 부당해고 구제명령제도의 금전보상명령에 따라 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 수 있는 법률상 이익이 존재하므로, 구제신청의 이익이 존재한다.

원고가 속한 이 사건 목수팀은 2019. 3. 최초 참가인 회사에 입사하여 1개월 단위로 반복되는 근로계약을 체결하기도 하였으나, 일부 근로계약서 내용 중 의견대립이 있어 근로계약서 작성이 미루어지다가, 2019. 5. 1. 참가인 회사와 근로계약기간을 1개월로 하는 근로계약을 체결하였고, 이후 이 사건 목수팀이 맡은 목수 공정이 종료될 때(2019. 11. 15.)까지 1개월 단위로 반복하여 근로계약을 체결하였다. 따라서 원고 또한 1개월 단위의 기간제 근로계약이 반복 갱신된 경우에 해당하므로, 갱신기대권이 존재한다.

원고는 이 사건 공사현장에서 당한 부상 치료 후 복귀한 날인 2019. 8. 16. 해고 통보를 받았는바, 이는 근로기준법 제23조 제2항에 정한 해고제한기간을 위반한 부당해고이다.

관계 법령 및 참가인 회사의 취업규칙

인정사실

원고가 가입한 I노동조합과 참가인 회사가 가입한 J협의회는 2017년 임금 등에 관한 단체협약, 수도권지역 보충협약, 임금부속협약을 체결하였는바, 그 주요 내용은 다음과 같다. 이후 2018년 임금부속협약에서는 원고와 같은 형틀목수 기능공의 임금이 일당 21만 원으로 정해졌다.

참가인 회사는 이 사건 공사현장의 원청업체인 K로부터 철근콘크리트타설에 관한 하도급을 받았다.

참가인 회사는 2019. 3.경 L단체 측과 이 사건 공사현장에 20명으로 구성된 L단체 소속 목수팀 1개를 투입하기로 합의하였고, 그에 따라 F 팀장이 이끄는 L단체 소속인 이 사건 목수팀이 이 사건 공사현장에서 일하기로 하였다. 원고는 L단체에 가입한 조합원으로서 예전부터 F과 함께 목수 일을 하였고, F의 제안에 따라 이 사건 목수 팀의 일원으로서 이 사건 공사현장에서 함께 일하기로 하였다. 그와 같은 경위로 위에서 본 바와 같이 원고는 2019. 3. 6.부터 이 사건 공사현장에서 이 사건 목수팀 소속으로 일하기 시작하였으며, 원고의 임금은 2018년 임금부속협약에 따라 일당 21만 원(형틀목수 기능공)으로 정해졌다.

한편 참가인 회사는 이 사건 목수팀 외에도 M단체 소속 목수팀 1팀과 N연합 소속 목수팀 1팀, 비노조 일반 목수팀 2팀을 이 사건 공사현장에 투입하였으며, 팀단위로 근로계약을 체결하고(즉, 개별 근로자와 근로조건을 교섭한 것이 아님), 팀단위로 작업을 배정하였다.

이 사건 목수팀의 구성원인 근로자는 20명으로 제한된 범위 내에서 F 팀장이 정하였다. 참가인 회사는 이 사건 목수팀 소속 근로자 선정에 관여하지 않았으며, F이 구성해 온 이 사건 목수팀 소속 근로자들과 동일한 내용(다만, 위 임금 부속 협약서에서 본 바와 같이, 직무에 따라 일당에 차이가 있음)의 근로계약을 체결하였다.

참가인 회사는 이 사건 공사현장의 모든 근로자들(일용근로자 포함)과 별지2. 기재와 같은 양식을 사용하여 근로계약서(팀단위 공사구간과 팀장명을 기재하는 칸이 있음)를 작성하였다. 참가인 회사는 이 사건 복수팀에도 위 양식을 제시하고 위 양식에 따라 근로계약서를 작성하고자 하였으나, 이 사건 목수팀은 그 계약서 내용 중 근로계약 해지사유 제5항 '적법하지 않은 집단행동 / 폭행, 파괴, 근로하고자 하는 근로자의 현장 출입을 방해하는 경우', 제6항 '능률이 미달되어 기성(공사)진행률에 10% 이하 미달될 경우 또는 고의적으로 태업한 경우', 제7항 '작업장 내 폭행, 폭언, 유인물 무단배포, 금연구역에서 흡연, 무단촬영 등으로 근무 질서를 문란하게 한 경우'를 계약내용에 포함시키는 것에 반대하여 근로계약서 작성을 거부하고 작업을 시작하였다. 결국 참가인 회사는 2019. 5. 1.에서야 처음으로 이 사건 목수팀 소속 근로자들과도 위 양식 중 근로계약 해지사유 제5항, 제6항, 제7항이 삭제된 근로계약서를 작성하게 되었으며(갑 제5호증 참조), 그 이후에도 2019. 11. 15.까지 매월 1개월 단위로 근로계약서를 작성하였다(다만, 원고는 참가인 회사와 근로계약서를 작성한 사실이 없음).

위와 같이 2019. 5. 1. 참가인 회사와 이 사건 목수팀 소속 근로자들 사이에 작성된 근로계약서에는 계약기간에 관하여 '2019. 5. 1. ~ 2019. 5. 31(1개월), 근로계약 만료시 근로관계는 자동종료 된다. 근로계약기간 중이라도 근로자가 담당하는 팀단위 공사구간이 종료되거나 공종(업무)이 종료된 때 또는 근로계약 해지사유에 해당된 때를 계약만료일로 한다.'고 기재되어 있다.

M단체 소속 목수팀은 2019. 6.경, N연합 소속 목수팀은 2019. 9.경 이 사건 공사현장을 떠났으나, 이 사건 목수팀은 마지막까지 남아 있다가 2019. 11. 15.에야 이 사건 공사현장을 떠났다. 2019. 3.부터 2019. 10.경까지 일용노무비 지급명세서(갑 제4호증)에서 확인되는 이 사건 공사현장에 투입된 이 사건 목수팀의 인원수<1>는 다음과 같으며, 참가인 회사는 위 투입 인원들에 대하여 임금을 모두 지급하였다.

위에서 본 바와 같이, 원고는 2019. 3. 28. 이 사건 공사현장에서 일하던 중 부상을 당하여 2019. 3. 29.부터 2019. 4. 25.까지 입원 치료를 받고, 2019. 8. 15.까지 통원치료를 받았으며, 2019. 8. 16. 이 사건 공사현장에 다시 출근하였는데, 당일 참가인 회사 소속 직원인 G으로부터 '전산상 기록을 확인해보니 이미 퇴사처리 되어 있는 것으로 나온다.'는 취지의 말을 들었다.

이후 원고는 2019. 8. 23.부터 2019. 11.경까지 O 공동주택 신축공사현장에서 일하였다.

국민건강보험공단 이사장이 발급한 '건강보험 사업장 가입자명부'(을나 제3호증)에는 사업장명이 'B주)(일용)E 주택재건축정비사업 철근콘크리트공사'라고 기재되어 있다.

참가인 회사는 이 사건 공사현장에서 원고를 비롯한 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 2019. 3.에 일용근로자로 근무하였음을 전제로 2019. 4. 15. 원고 등의 근무일수와 임금 등 내역을 기재한 근로내용 확인신고서를 근로복지공단에 제출하였다(을가 제2호증).<2>

원고가 기간제 근로자로서 갱신기대권을 가지는지 여부

원고가 기간제 근로자인지 여부

위에서 본 바와 같이, 참가인 회사와 L단체 측의 합의에 따라 이 사건 목수팀의 이 사건 공사현장 투입이 결정된 후 참가인 회사가 이 사건 목수팀에게 제시한 근로계약서에는 계약기간이 '2019. 3. 1. ~ 2019. 3. 31.(1개월)'로 기재되어 있었고, 계약해지사유에 관한 의견 차이로 근로계약서가 작성되지 않다가 최초로 참가인 회사와 이 사건 목수팀 소속 근로자들 사이에 작성된 근로계약서에는 계약기간이 '2019. 5. 1. ~ 2019. 5. 31.(1개월)'로 기재되어 있으며, 그 이후에도 2019. 11. 15.까지 1개월 단위로 근로계약서가 새로이 작성되었다. 그런데 원고도 최초 이 사건 목수팀의 일원이었기 때문에 만약 원고가 부상을 당하지 않고 이 사건 목수팀 소속으로서 이 사건 공사현장에서 계속 일하였다면 원고 또한 이 사건 목수팀 소속 다른 근로자들과 마찬가지로 2019. 11. 15.까지 매월 1개월 단위로 근로계약을 체결하였을 것으로 예상되기는 한다.

그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 기간제 근로자가 아니라 일용근로자로 봄이 타당하다.

참가인 회사의 직원으로서 이 사건 공사현장에서 근로자들에 대한 근로계약 관계를 담당한 Q은 이 법원에 증인으로 출석하여 '현장 인원이 하루에 4~500명 되기 때문에 매일 계약서를 작성한다는 것은 현실적으로 어려워서 편의상 1개월 단위로 작성하였다. '라는 취지로 증언하였다. 이 사건 목수팀 인원이 20명 정도인 점에 비추어 볼 때, 이를 기준으로 참가인 회사가 이 사건 공사현장에 투입한 총 5개의 목수팀 인원만 단순 계산해도 100명 정도 되는 인원이었을 것으로 추정되는바, 현실적으로 그 많은 인원과 매일매일 새로운 일용근로계약서를 작성한다는 것은 극히 어려워 보이고, 그러한 현실을 고려하여 편의상 한 달 단위로 계약서를 작성하였다는 참가인 회사의 주장에 충분히 수긍이 가는 측면이 있다. 그렇다면 참가인 회사와 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 체결한 근로계약서상 계약기간(1개월)에 관한 기재는 위 근로자들이 일용근로자임을 전제로 그 1개월 동안 같은 내용의 일용근로계약이 반복된다는 취지로 해석함이 상당하다.

참가인 회사는 2019. 4. 15. 이 사건 공사현장에서 원고를 비롯한 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 근무한 근로내역을 근로복지공단에 신고할 때 그들을 일용근로자로 신고하였고, 원고가 이에 대해 이의를 제기한 것으로 보이지 않는다.

국민건강보험공단 이사장이 발급한 '건강보험 사업장 가입자명부'(을나 제3호증)의 사업장명에 '일용'이라는 문구가 포함되어 있는 것을 보면, 참가인 회사는 역시 원고를 비롯한 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 일용근로자임을 전제로 건강보험 관련 사업장 신고를 한 것으로 추측된다.

원고가 갑 제4호증으로 제출한 2019. 3.부터 2019. 10.까지 매월의 '일용노무비 지급 명세서'(상단에 '현장'의 현장소장 등과 '본사'의 사장 등의 결재란이 있고, 하단에는 참가인 회사의 상호인 'B㈜'가 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 참가인 회사가 작성한 것으로 보임)에는 각 근로자들이 일한 날짜와 각 근로자 별 일당을 적용한 임금액 및 갑종근로소득세 등 공제 내역이 정리되어 있는데, 위 갑 제4호증의 제목만 보더라도, 이 사건 목수팀 소속 근로자들에게 지급된 임금이 일용노무비임이 명시되어 있다. 한편 참가인 회사는 이 사건 목수팀 소속 근로자들에 대한 갑종근로소득세를 원천징수함에 있어 소득세법 제47조 제2항에 따라 일용근로자에 대한 공제액 1일 15만 원을 적용하였다고 주장하고 있는데, 원고는 이에 대하여 명시적으로 다투지 않고 있다.

I노동조합과 J협의회가 체결한 2017년 임금 및 협약, 수도권지역 보충협약, 임금 부속협약에 따르면, 형틀목수 기능공 등 각 직무별 임금이 일당으로 정해져 있고, 이 사건 목수팀 소속 근로자들의 임금도 위 단체협약에 따라 일당을 기준으로 정해졌다. 그런데 위 수도권지역 보충협약 제11조 제3항은 임금을 한 달에 한 번 정해진 날짜에 지급하도록 정하고 있으며, 참가인 회사의 취업규칙도 제40조 제3항('일급제 사원의 임금은 근로 당일 또는 근로자와의 합의로 근로일로부터 7일 또는 14일 또는 익월 15일에 지급한다.')에서 일용근로자에 대하여 월급 형태로 임금을 지급할 수 있는 근거규정을 두고 있다. 따라서 단지 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 월급 형태로 임금을 받았다는 사정만으로 당연히 그 근로자들의 일용근로자성을 부정할 사유는 되지 못한다.

참가인 회사와 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 작성한 근로계약서(갑 제5호증 참조)에 의하면, 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 받을 일당의 구성내역에 유급주휴수당, 토·일할증수당, 연차수당이 포함되어 있기는 하다. 그러나 위 수당들은 일용근로자의 경우에도 근로기준법 제55조<3>, 제56조<4>, 제60조<5>가 정한 요건에 해당하거나 취업규칙 또는 단체협약(위에서 본 바와 같이, 실제로 I노동조합과 J협의회 이 체결한 수도권지역 보충협약에는, 유급휴일, 특별유급휴가, 연차휴가에 관한 내용이 포함되어 있음)에서 정한 바에 따라 지급받을 수 있는 것이므로, 이 사건 목수팀 소속 근로자들이 위와 같은 수당을 지급받았다는 사정만으로 당연히 그 근로자들의 일용근로자성을 부정할 사유는 되지 못한다.

원고가 갱신기대권을 가지는지 여부

위에서 살펴본 바와 같이, 원고는 이 사건 공사현장에서 일용근로자로 일하였다고 할 것인바, 일용근로의 경우 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이고, 이러한 근로관계에서는 일반적으로 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성된다고 보기는 어렵다.

그런데 설령 원고가 일용근로자가 아닌 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 기간제 근로자라고 가정하더라도, 아래와 같은 이유에서 원고에게 근로계약에 대한 갱신기대권이 인정된다고 할 수는 없다.

구제이익 존부에 대한 판단

부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금 상당액 구제명령의 의의 및 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 위와 같은 법리는 근로자가 근로기준법 제30조 제3항에 따라 금품지급명령을 신청한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 2. 20. 선고 201952386 전원합의체 판결 참조).

이 사건의 경우, 원고는 2019. 3. 28. 이 사건 공사현장에서 부상을 입고 치료를 받다가 2019. 8. 16. 다시 이 사건 공사현장에 출근한 당일 참가인 회사 소속 직원인 G으로부터 '전산상 기록을 확인해보니 이미 퇴사처리 되어 있는 것으로 나온다. '는 취지의 말을 들은 후 2019. 8. 19. 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청(근로기준법 제30조 제3항에 따라 금품지급명령을 구하는 취지)을 하였다.

그런데 위에서 살펴본 바와 같이, 원고는 이 사건 공사현장에서 일용근로자로 일하였다고 할 것인바, 일용근로자는 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이므로, 원고와 참가인 회사와의 일용근로관계는 원고가 이 사건 공사현장에서 마지막으로 일한 2019. 3. 28. 에 이미 종료된 것으로 봄이 타당하다.

이와 같이 구제신청 전에 이미 근로관계가 종료된 경우에도 위 전원합의체 판결의 법리를 적용하여 원고의 구제이익을 인정할 수 있는지 문제가 된다. 이에 대하여 아래와 같은 이유로, 구제이익을 부정함이 타당하다고 본다.

부당해고 구제제도는 사용자로부터 부당해고를 당한 근로자가 법원에 의한 사법적 구제방법 외에 행정적 구제절차를 통해 간이·신속하고 저렴한 비용으로 구제받을 수 있도록 하기 위한 제도이다. 그런데 구제신청 전에 이미 부당해고를 한 사용자와의 근로관계가 다른 사유로 종료되었다면 그는 당해 근로관계에서 벗어남으로써 그 사용자와의 관계에서는 더 이상 '근로자'의 지위에 있지 않게 된다. 이처럼 이미 당해 사용자와의 관계에서 '근로자'의 지위에 있지 않다면, 과거 부당해고로 입은 손해를 보상받을 목적으로 '근로자의 권리구제를 위해 별도로 마련한 행정적 구제절차를 이용하는 것은 제한되어야 할 필요성이 있다.

이미 근로관계에서 벗어난 자에 대해서까지 행정적 구제절차의 이용을 허용하는 것은 자칫 사인간 권리 분쟁의 해결 주체를 법원이 아닌 행정기관으로 이전하게 되는 것으로서 바람직하지 않다.

근로자의 보호나 절차경제적 측면에서 볼 때, 근로자가 신속한 구제를 받기 위해 행정적 구제절차를 이용했는데 중간에 근로관계가 종료되었다는 이유로 그 신청인을 구제절차에서 배제하는 것은 타당하다고 할 수 없으며, 그동안 노동위원회가 진행한 조사나 그 조사결과를 토대로 내린 판정을 근로관계가 종료되었다는 이유로 모두 무위로 돌리는 것 또한 바람직하지 않다. 그러한 관점에서 보면 구제신청 이후에 근로관계가 종료된 경우와 구제신청 당시 이미 근로관계가 종료된 경우를 구분하여 취급하는 것은 충분히 합리적이다.

원고가 주장하는 해고의 위법 여부에 대한 가정적·예비적 판단

위에서 살펴본 바와 같이, 원고와 참가인 회사와의 일용근로관계는 원고가 이 사건 공사현장에서 마지막으로 일한 2019. 3. 28. 에 이미 종료된 것으로 봄이 타당하다(설령 원고가 기간제 근로자라고 하더라도, 위에서 살펴본 바와 같이, 원고와 참가인 회사와의 근로관계는 2019. 3. 말경 종료된 것으로 봄이 타당하다).

따라서 참가인 회사가 원고를 해고하였음을 전제로 한 원고의 본안에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

소결론