수원고등법원 2023. 8. 23. 선고 2022누14328 판결

원고는 2012. 5. 25. 피고로부터 인가받고 그 무렵부터 수원시 영통구 B아파트, C호에서 보육 정원 16명의 가정어린이집인 'D 어린이집'(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)을 운영하고 있다.

원고는 2020. 2. 1.경 E를 위 어린이집 조리사로 채용하기로 하고, '계약기간 2020. 2. 1.~2021. 1. 31., 근로일 매주 월요일~토요일, 근로시간 평일 오전 08:00~ 오후 11:00, 연차유급휴가는 근로기준법을 따름' 등의 내용이 기재된 근로계약서<1>를 작성하였다.

피고는 2021. 4. 29.과 같은 해 5. 4. 이 사건 어린이집에 대한 지도점검을 실시하고 청문 절차를 거친 뒤, 원고가 다음과 같이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다는 이유로 2022. 1. 18. 원고에게 청구취지 기재 각 처분을 하였다.

원고 주장의 요지

관계 법령

처분사유의 존부에 관한 판단

사실관계

경기도는 2017년 1월경부터 보육사업의 일환으로 급식위생 및 근무환경 개선을 위해, 평가인증을 유지하거나 평가제 C등급 이상인 가정·민간·협동 어린이집에 대하여, 다음 조건을 갖춘 경우 조리원 1명에 대해 인건비 월 30만 원을 지원하는 사업을 시행해 오고 있다.

원고가 서명한 이 사건 어린이집 출근부에는 조리사 E가 2020년 2월경부터 2021년 4월경까지 다른 보육교직원과 별다른 차이 없이 계속 출근한 것으로 기재되어 있고, 원고의 결재를 받게 되어 있는 이 사건 어린이집 운영일지 중 2021년 3월경부터 같은 해 4월경까지 부분에도 조리사 E가 위 기간에 계속 출근한 것으로 기재되어 있으며, 이 사건 어린이집 보육교직원의 외출·조퇴·결근 내역을 기재하는 근무상황부(2020년도 및 2021년도)에는 보육교직원들의 조퇴에 관하여 시간, 행선지, 목적, 시설장의 결재 등이 기재되어 있는데 그중 조리사 E에 관한 내용은 없다.

수원시 영통구청 소속 공무원들이 2021. 4. 29. 현장점검차 이 사건 어린이집을 방문하였을 때 원고는 자신이 조리사이고 원장은 외출 중이라고 하였다가 공무원들이 원장과의 전화연결을 요청하자 그제야 자신이 원장임을 밝혔다.

원고는 2021. 5. 7. 자필로 작성한 확인서에서 조리사 채용과 관련하여 다음과 같은 취지로 기재하였다.

원고는 2021. 5. 14.에도 자필로 다음과 같은 내용의 확인서를 작성하였다.

조리사 E는 2021. 5. 13. 다음과 같은 취지의 확인서를 작성하였다.

구체적 판단

근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제4호). 그런데 이 사건에서 조리사 E는 자신이 2020년 4월경 사직 의사를 밝혔는데도 '유급처리해줄 테니 도와 달라'는 원고의 부탁으로 그만두지 않았고, 2021년 3월부터는 사표 처리되지 않은 상황에서 이 사건 어린이집에 나가지 못했다는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 볼 때, 원고가 2020년 4월 이후에도 E에게 종전 임금과 같은 금액의 돈을 지급하였다는 것만으로 원고와 E 사이에 종전과 같은 근로계약이 유지되고 있었다고 보기는 어렵다.

원고가 제1심 법원에 제출한 근로계약서(갑 제2호증의1, 2)는 이 사건 소 제기 전까지는 현출된 사실이 없고, 종전에 원고가 2021. 4. 29. 담당 공무원들의 현장점검 당시 제출하였던 근로계약서(을 제8호증의1, 2)와 그 내용이 상이할 뿐 아니라, 원고가 서명한 이 사건 어린이집 출근부에 기재된 근로시간과도 맞지 않는 등 그 내용을 그대로 믿기 어렵다.

원고 스스로도 E이 2020년 5월부터 2021년 2월까지 결근한 날이 다수고 2021년 3월부터 같은 해 4월까지는 근무를 하지 않았다는 취지로 진술서를 작성하였고(을 제6호증의2), 이후에도 여러 차례에 걸쳐 E가 근무하지 않은 것을 인정하는 취지로 진술한 바 있다(을 제6호증의4, 5). 또한, E이 작성한 진술서의 내용도 위와 같은 원고의 진술에 부합한다(을 제7호증의1).

원고는 2020년 5월경부터 E이 조퇴하게 하거나 출근하지 않게 한 것은 E에게 발열, 기침 등의 증상이 있었던 탓이라고 주장한다. 그러나 ① 현장점검에서 영치한 이 사건 어린이집의 출근부, 운영일지, 근무상황부 중 어디에도 위와 같은 사정이 기록되어 있지 않는 점, ② 원고 주장대로라면 E이 10개월이 넘는 기간 계속해서 조퇴, 결근이 이어질 정도로 발열이나 기침 등의 증상이 계속되었다는 것인데, 이는 일반적인 경우로 받아들이기 어려운 점, ③ 원고가 제출한 운영일지, 교직원 체온 체크, 건강상태 모니터링 기록지(갑 제20 내지 22호증)는, 종전에 두 차례에 걸친 현장점검에도 제출하지 않다가 제1심법원의 변론 종결 이후에야 비로소 제출된 것으로서, 원고가 종전에 제출한 다른 자료와 그 내용이 모순되는 등 그 내용을 그대로 믿기 어려운 점<2>, ④ E의 병원 진료 및 약 처방 내역은 아래 표의 기재와 같이 영상의학과, 신경외과 등 코로나와 무관한 진료과목이거나, 원고가 주장하는 'E의 조퇴 또는 결근 날짜'와 '진료일 또는 처방일'이 상당 기간 차이가 나는 점, ⑤ E이 2020년 5월부터 2021년 2월까지 사이에 코로나19(PCR) 검사를 받았다고 볼 증거가 전혀 없는 점<3> 등을 종합하면, 원고가 E에게 코로나19 의심 증상으로 유급휴가 등을 부여한 것으로 볼 수 없다.

사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조). 그러나 4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 연차유급휴가를 적용하지 않는다(같은 법 제18조 제3항). 살피건대, E는 이 사건 어린이집에 채용된 뒤 첫 3개월 동안(2020년 2월부터 4월까지)은 정상적으로 출근하였으나 이후 같은 내용의 근로계약이 유지되었다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 이를 위 법 조항에 비추어 보면, E가 사용할 수 있었던 유급휴가 일수는 첫 3개월 동안 개근한 데 대한 3일 외에 달리 추가로 있었다고 보이지 않는다.

게다가 앞서 살펴본 관계 법령의 내용, 원고는 사직 의사를 밝힌 E를 서류상 계속 근무하는 것으로 처리한 다음 이 사건 어린이집의 출근부와 운영일지 중 E 부분을 사실과 다르게 기재한 점, 담당공무원들이 이 사건 어린이집에 현장점검을 나갔을 때 원고가 보인 반응, 2차 현장점검 직후 보육교직원들이 주고받은 메시지 내용 등을 종합하여 보면, 원고가 유급휴가일수를 고려하여 보조금 지급 요건에 해당한다고 잘못 알았다거나 감염병예방법 및 정부지침을 잘못 해석하여 유급휴가를 줄 수 있다고 잘못 알고 있었다고 보이지 않고, 오히려 원고는 E가 보조금 지급 요건을 갖추지 못한 점을 알면서도 출근부 허위 기재 등으로 증빙자료를 만들어 보조금을 받았던 것으로 보인다.

소결론

재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단