수원지방법원 2015. 8. 20. 선고 2014나45574 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7호증, 을 제1, 2, 3, 5, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언, 제1심 법원의 금천세무서장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지

원고의 2차 퇴직일에 관하여, 원고는 2012. 4. 10.이라고 주장하고, 피고는 원고가 2012. 4. 6.까지만 근무하고 이후 결근하였으므로 2012. 4. 6.이 2차 퇴직일이라고 주장한다.

살피건대, 퇴직의 효력발생 시점은 근로계약기간이 정하여진 경우에는 그 기간의 만료시이고, 근로자가 결근한 기간도 그 결근으로 인하여 해고되지 않은 이상 근로관계는 실질적으로 유지되고 있는 것으로 보아야 한다.

그런데 원고가 재입사할 당시 근로계약기간을 2011. 4. 11.부터 2012. 4. 10.까지로 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 주장대로 원고가 2012. 4. 7.부터 결근하였다 하더라도 그 결근으로 인하여 피고가 원고를 해고하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

따라서 원고의 2차 퇴직일은 위 근로계약기간의 만료일인 2012. 4. 10.이라 할 것이다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 2011. 4. 11.부터 2012. 4. 10.까지 D에서 근무하였고, 월 급여가 3,200,000원이었으므로, 피고는 원고에게 위 기간 동안의 급여로 38,400,000원(= 3,200,000원 × 12개월)을 지급하여야 한다.

그런데 피고가 원고에게 급여 지급을 위하여 2011. 5. 23.부터 2012. 4. 13.까지 합계 28,203,225원을 계좌이체 해 준 사실, 원고가 임금피크제 정부지원금으로 4,336,160원을 지급받은 사실, 소득세 등 원천징수액으로 1,623,990원이 공제된 사실은당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제20호증의 기재, 제1심 법원의 서울지방고용노동청 서울관악지청장에 대한 사실조회결과에 의하여 인정된다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 급여 4,236,625원[= 38,400,000원 - 34,163,375원(= 28,203,225원 + 4,336,160원 + 1,623,990원)] 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 4대보험 및 소득세 등으로 2,495,010원이 추가로 공제되었고, 원고가 실제 출근한 일수에 따라 산정한 교통비 2,178,810원, 가불금 404,520원 등을 포함하여 합계 5,403,490원을 추가로 지급함으로써 오히려 3,661,875원(= 2,495,010원 + 5,403,490원 - 4,236,625원)을 초과하여 지급하였다고 주장하나, 을 제27호증(가지번호 포함)의 기재를 비롯한 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 D에서 근무하는 동안 상시 근로자의 수가 5명 이상이었으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 근로자퇴직급여 보장법상 상시 근로자수가 5인 미만인 사업장인 경우는 2010. 12. 1. 이전에는 퇴직금 적용대상이 아니었고, 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 5인 이상 법정퇴직금의 50%만 지급하도록 되어 있으며, 여기서 상시 사용하는 근로자 수는 근로기준법 시행령<1> 제7조의2 제1항에 따라 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있는데, 원고의 퇴직일 전 1개월 동안 D의 상시 근로자수는 3명 정도에 불과하였으므로, 원고의 퇴직금은 2010. 12. 1. 이전에는 발생하지 않았고, 2010. 12. 1.부터 2012. 4. 11.까지는 5인 이상 사업장의 법정 퇴직금의 50%만 인정된다는 취지로 주장한다.

살피건대, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니하고,<2> 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용 근로자를 포함한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 참조).

그런데 제1심 증인 C의 증언, 제1심 법원의 금천세무서장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 D에서 근무하는 동안 D에는 매엽파트(인쇄기계를 돌리는 업무) 직원, 재단사, 제판사, 경리사원 등이 근무하였는데, 근로자수는 ① 2007년 11월 9명, 12월 8명, ② 2008년 1, 2월 9명, 3월 8명, 4월 9명, 5, 6, 7월 8명, 8, 9월 10명, 10, 11, 12월 9명, ③ 2009년 1, 2, 3월 7명, 4월 8명, 5, 6월 9명, 7, 8월 8명, 9, 10월 7명, 11, 12월 8명, ④ 2010년 1월 6명, 2월 7명, 3, 4, 5월 6명, 6월 8명, 7월 9명, 8월 10명, 9월 11명, 10, 11, 12월 12명, ⑤ 2011년 1, 2월 6명, 3, 4월 7명, 5월 6명, 6월 9명, 7, 8, 9, 10월 6명, 11월 3명, 12월 6명, ⑥ 2012년 1월 6명, 2월 7명, 3월 5명, 4월 4명이었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 D에서 근무하는 기간 동안의 상시 근로자수가 5명 이상인 사실은 넉넉히 인정되므로(2011년 11월과 2012년 4월을 제외하고는 모두 5명 이상이 근무하였다), 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있고, 이에 반하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고가 2007. 11. 20.부터 2011. 4. 10.까지 D에서 근무한 사실은 앞서 본 바와같고, 위 근로기간 동안의 퇴직금 액수가 10,514,486원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제24호증의 기재에 의하여 인정된다.

원고의 2차 퇴직일이 2012. 4. 10.인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 2011. 4. 11.부터 2012. 4. 10.까지의 근로기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

나아가 그 퇴직금 액수에 관하여 보건대, 원고의 2차 퇴직 직전인 2012. 1. 11.부터 2012. 4. 10.까지 3개월 동안의 원고의 1일 평균임금은 원고가 구하는 바(교통비, 연차수당은 평균임금에 포함하지 않음)에 따라 계산하면 100,000원(= 3,000,000원 × 3개월 ÷ 90일)이므로, 그 퇴직금의 액수는 3,000,000원(= 100,000원 × 30일 × 365일/365일)이다.

그러나 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문<3>에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결참조).

그런데 원고와 피고 사이의 고용계약이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정된다고 볼 증거가 없으므로, 위 계약은 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그러나 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없다. 다만, 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결참조).

그런데 피고가 원고의 퇴직금과 관련하여 원천세액을 실제로 납부하지 않은 사실은 자인하고 있다.

따라서 피고의 이 부분 항변도 이유 없다[다만, 소송에서 소득세 등의 원천징수의무자에게 원천징수세액을 공제하지 아니한 퇴직금의 지급을 명한 경우 그 원천징수의무자로서는 그 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이고, 만일 소득의 수급자가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제공탁하여 그 채무를 면할 수 있다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조)].

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금의 합계액 17,751,111원(= 4,236,625원 + 10,514,486원 + 3,000,000원) 및 이에 대하여 원고의 2차 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2012. 4. 25.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 이성철(재판장) 김신 김정환

각주1) 피고는 2013. 8. 12.자 준비서면에서 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제7조의2라고 기재하였으나, 이는 착오에 의한 것으로 보인다.

각주2) 그 이유는 ① 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, ② 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를사용하는 사업에도 적용되는 점, ③ 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, ④ 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등 때문이다.

각주3) □ 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항¶

각주4) 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.¶

각주5) □ 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제3조 제1항¶

각주6) 법 제8조 제2항 전단에서 "주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 무주택자인 근로자가 본인 명의로 주택을 구입하는 경우 2. 무주택자인 근로자가 주거를 목적으로 「민법」 제303조에 따른 전세금 또는 「주택임대차보호법」 제3조의2에 따른 보증금을 부담하는 경우. 이 경우 근로자가 하나의 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 근로하는 동안 1회로 한정한다. 3. 근로자, 근로자의 배우자 또는 「소득세법」 제50조제1항에 따른 근로자 또는 근로자의 배우자와 생계를 같이하는 부양가족이 질병 또는 부상으로 6개월 이상 요양을 하는 경우 4. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 역산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및파산에 관한 법률」 에 따라 파산선고를 받은 경우 5. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 역산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 에 따라 개인회생절차개시 결정을 받은경우 6. 「고용보험법 시행령」 제28조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 임금피크제를 실시하여 임금이 줄어드는 경우 7. 그 밖에 천재지변 등으로 피해를 입는 등 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사유와 요건에 해당하는 경우