수원지방법원 2021. 10. 7. 선고 2018가합29200 판결

당사자의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서「도로법」상 도로관리청의 지위에서「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고(선정당사자) A(1), 선정자들, 원고 B(59), C(124)(이하 이들을 통틀어 편의상 ‘원고들’이라 하고, 개별적으로 칭할 때에도 모두 ‘원고’라고 한다)<4>는 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지6 ‘근로내역’표의 ‘외주사업체’란 기재 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 ‘이 사건 외주사업체’라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 ‘이 사건 외주사업주’라고 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 ‘피고 영업소’라고 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사람들이다.

망 H(156)는 위와 같이 통행료 수납업무 등을 담당하다가 이 사건 소 제기 후인 2020. 6. 7. 사망하였고, 그 상속인인 배우자 원고 I, 자녀 원고 J, K, L이 소송을 수계하였다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<5>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주사업체와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 ‘토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전’ 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 ‘제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리’ 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 ‘사무장’, ‘주임, 사무실, 하이패스’, ‘차로근무자’, ‘출구근무자’, ‘교대근무자’로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 ‘이 사건 용역업무’라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그중 주요 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계 좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지6 ‘근로내역’표의 ‘근로기간’란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지6 ‘근로내역’표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00~18:00) 근무를 하였고, 일부 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00~15:00), 중번(14:00~23:00), 말번(22:00~07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지·대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 ‘고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령’을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 ‘2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료’를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. ‘상습체납차량 강제인도 매뉴얼’을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 ‘고객서비스 표준매뉴얼’을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업체는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고, 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

관련 소송의 경과 등

원고들과 비슷한 시기에 유사한 근무형태로 외주사업체 소속으로 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등에 종사한 일부 근무자들이 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소[서울동부지방법원 2013가합2298호 및 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합)호, 수원지방법원 성남지원 2013가합201932호, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합)호, 이하 ‘관련 소송’이라 한다]를 각 제기하였다.

위 관련 소송에 대한 항소심[서울고등법원 2015나2006676호 및 서울고등법원 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합)호]에서 서울고등법원은 2017. 2. 3. 위 가. 내지 마.항 기재 사실관계(원고들에게 한정된 부분 제외)를 인정한 다음 ‘외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다’라고 판결하였고, 그 상고심[대법원 2017다219249호 및 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합)호]에서 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 29, 38 내지 120호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 대구지방법원 김천지원에 대한 각 문서송부촉탁결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 근로자지위확인 및 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 근로자파견관계의 인정 여부 1) 관련 법리 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 인정 사실과 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으면서 피고를 위한 근로를 제공한 것으로 인정할 수 있으므로, 원고들과 피고는 특별한 사정이 없는 한 기본적으로 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 1 전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다. 2 피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 3 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다. 4 피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다. 5 이 사건 외주사업주(또는 사무장)가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다. 7 이 사건 외주사업체는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정을 인정할 수 있다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 8 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무’를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 ‘설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지’ 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 9 이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해 놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 원고들 중 2015년 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들[원고 A(1), M(26), N(28), O(57), P(58), Q(103), R(121)]의 경우 이 사건 용역업무 운영방식을 전면적으로 개선하여 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘·명령에 따라 통행료수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해서는 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다. 2 피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다. 3 피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다. 4 피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다. 5 피고는 2016. 11.경 ‘원톨링 시스템(One Tolling System)’의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지·정체를 예방하기 위해 각 영업소에 ‘원톨링 시스템에 대한 설명과 수납·응대 매뉴얼’을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용 방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다. 6 피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다. 7 원고 개인별로, 원고들이 소속된 이 사건 외주사업체별로, 원고들이 고용된 시기별로 각각 사실인정을 하고 판단하여야 함이 원칙이나, 현실적으로 원고별로 매 시기마다 파견근로관계 여부를 달리 판단하는 것이 가능하지 않고, 원고 개인별로 파견근로관계 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다를 것으로 보이지 않으며, 피고가 들고 있는 사정만으로 2015. 1.경 이후에 종전과 다른 파견근로관계에 근본적인 변화가 있었다고 단정하기도 어렵다.

근로자지위 및 직접고용의무의 발생 여부

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 제정된 제정 파견법은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 2. 21. 개정된 구 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지6 ‘근로내역’표의 ‘근로기간’란 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

먼저 별지7 ‘고용청구 판단’표의 ‘의제/의무’란에 ‘의제’라고 기재된 원고들[원고 S(2), T(3), U(27), V(42), W(71), X(76), Y(93), Z(110), AA(115), AB(120), AC(140), AD(141), AE(142), AF(143), AG(157), AH(159), AI(160), 이하 ‘고용의제 원고들’이라 한다]의 근로자지위 발생 여부에 관하여 본다. 고용의제 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였다. 따라서 고용의제 원고들은 특별한 사정이 없으면 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 별지7 ‘고용청구판단’표의 ‘고용의제(의무발생)일’란 기재 해당 일자에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있다.

다음으로 별지7 ‘고용청구 판단’표의 ‘의제/의무’란에 ‘의무’라고 기재된 원고들(고용의제 원고들을 제외한 나머지 원고들, 이하 ‘고용의무발생 원고들’이라 한다)의 직접고용의

다음으로 별지7 ‘고용청구 판단’표의 ‘의제/의무’란에 ‘의무’라고 기재된 원고들(고용의제 원고들을 제외한 나머지 원고들, 이하 ‘고용의무발생 원고들’이라 한다)의 직접고용의무 이행청구권 발생 여부에 관하여 본다[원고 B(59), C(124), 망 H(156)의 소송수계인들은 이 부분 청구를 하고 있지 않으나, 원고 B(59), C(124), 망 H(156)의 고용의무발생 여부는 임금 상당 손해배상청구의 전제가 되므로 여기에서 함께 살펴본다]. 고용의무발생 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 경우에는 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 직접 고용되었거나, 해당 영업소의 운영자가 피고로 변경된 경우에는 새로 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 경우에는 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 경우에는 파견근로를 개시한 날에 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구권이 발생하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없으면 고용의무발생 원고들을 별지7 ‘고용청구 판단’표의 ‘고용(의제/의무발생)생일’란 기재 날짜에 고용할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

파견근로기간 중 공백기간이 있는 원고들[별지8 ‘공백기간’표 기재 원고들 및 원고 V(42), AJ(153) (1) 피고는, 별지8 ‘공백기간’표 기재 원고들과 원고 V(42), AJ(153)의 경우 이 사건 외주사업체 근무 시작일로부터 2년이 경과하기 전에 근무기간이 단절되었으므로, 위 원고들의 고용의무 발생일은 다시 이 사건 외주사업체에서 근무하기 시작한 날로부터 기산되어야 한다고 주장한다.

먼저 원고 V(42), AJ(153)에 관하여 본다. 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 원고들은 이 사건 외주사업체 근무 시작일로부터 2년간 공백기간 없이 계속 근무한 사실을 인정할 수 있다.

다음으로 별지8 ‘공백기간’표 기재 원고들에 관하여 본다. 구 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다. 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위 원고들의 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 별지8 ‘공백기간’표 기재와 같이 원고 D(4), AK(6), AL(8), AM(74)는 1일, 원고 AN(35)은 12일, 원고 AO(67), W(71), AP(158)은 5일, 원고 AQ(70), AR(149)은 6일인 점, 2 위 원고들은 위 공백기간을 전후하여 원고 D(4)은 약 5년, 원고 AK(6)는 약 8년, 원고 AL(8)는 약 13년, 원고 AN(35)은 약 7년, 원고 AO(67), W(71)는 약 9년, 원고 AQ(70)는 약 10년, 원고 AM(74), AR(149)은 약 6년, 원고 AP(158)은 약 5년 동안 피고에게 파견근로를 제공한 점, 2 위 원고들이 근무하는 피고의 영업소를 변경하는 과정에서 위 공백기간이 발생한 것으로 보이는데, 그러한 공백기간의 발생 경위에 비추어 위 원고들과 피고가 그로 인하여 파견근로관계가 단절되는 것으로 인식하였다고 보이지 않는 점, 3 위 공백기간 전후를 통하여 위 선정자의 업무내용과 근로조건은 동일 또는 유사하였다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 공백기간 전후의 파견근로관계는 단절 없이 계속되었다고 봄이 타당하다. 다만 위 원고들에 대한 고용의제(의무발생)일은 위 각 공백기간을 고려하여 계산한다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

승소확정판결을 받은 원고들[원고 AS(125), AT(126)] 피고는, 원고 AS(125), AT(126)이 이미 피고를 상대로 고용의사표시 청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으므로, 위 원고들의 소 중 고용의사표시 청구 부분은 부적법하다고 주장한다. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다274416 판결 등 참조). 살피건대, 원고 AS(125), AT(126)은 2013. 2. 8. 피고를 상대로 ‘위 원고들이 피고와 근로자파견관계에 있는바, 원고 AS(125)의 고용의무발생일은 2010. 1. 2.이고, 원고 AT(126)의 고용의제일은 2013. 2. 8.이다.’라고 주장하면서, 원고 AS(125)은 고용의사표시를, 원고 AT(126)은 근로자지위확인을 청구하는 소(서울동부지방법원 2013가합2298호)를 제기하였는데, 위 법원은 2015. 1. 6. 위 원고들 승소판결을 선고한 사실, 이에 대하여 피고가 항소를 제기하였는바(서울고등법원 2015나2006676호), 항소심 법원은 2017. 2. 3. 원고 AS(125), AT(126)의 고용의무발생일이 각 2010. 1. 2.이라는 이유로 “피고의 원고 AS(125)에 대한 항소를 기각하고, 제1심 판결 중 원고 AT(126)에 대한 부분을 ‘피고는 원고 AT(126)에게 고용의 의사표시를 하라.’는 내용으로 변경한다.”는 판결을 선고한 사실, 이에 대하여 피고가 상고를 제기하였으나(대법원 2017다219249호), 상고심에서 2019. 8. 29. 피고의 상고가 기각됨으로써 위 원고들의 고용의 무발생일이 각 2010. 1. 2.임을 전제로 ‘피고는 원고 AS(125), AT(126)에게 고용의 의사표시를 하라.’는 내용의 승소판결이 확정된 사실 등은, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 한편 위 원고들은 이 사건에서 고용의무발생일이 각 2010. 1. 2.이라는 이유로 피고에 대하여 고용의사표시를 청구하고 있다. 따라서 위 원고들의 이 사건 소 중 고용의사표시 청구 부분은 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

정년도래 원고들[별지9 ‘정년도래’표 기재 원고들]

피고는, 별지9 ‘정년도래’표 기재 원고들(이하 ‘정년도래 원고들’이라 한다)은 정년이 도래하였으므로, 정년도래 원고들의 근로자지위확인 청구 또는 고용의사표시 청구는 배척되어야 한다고 주장한다.

아래에서 보는 바와 같이, 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규가 적용되는데, 갑 제12, 13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 ‘정년에 도달했을 때’를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있고, 별지 9 ‘정년도래’표 기재 원고들의 각 생년월일은 같은 표 ‘생년월일’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

고용의제 원고들 중 원고 S(2), T(3), V(42), X(76), Y(93), Z(110), AG(157), AH(159), AI(160)(이하 ‘정년도래 고용의제 원고들’이라 한다)의 각 생년월일은 별지9 ‘정년도래’표 ‘생년월일’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 원고들의 각 정년도래일은 같은 표 ‘정년도래일’란 기재와 같다. 위 원고들은 변론종결일 이전에 피고의 정년에 도달하였으므로, 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하였더라도 변론종결일 이전에 피고 근로자로서의 지위를 상실하였고, 그 지위의 회복은 불가능하게 되었다. 따라서 정년도래 고용의제 원고들의 근로자지위확인 청구의 소는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다.

고용의무발생 원고들 중 원고 AK(6), AU(9), AV(13), AW(14), AX(39), AY(41), AZ(51), BA(53), BB(68), BC(73), BD(81), BE(84), E(86), BF(88), F(100), BG(104), BH(113), R(121), BI(127), BJ(132), BK(134), BL(137), BM(148), BN(151), G(155), BO(162), BP(164)[이하 ‘정년도래 고용의무발생 원고들’이라 한다. 원고 AT(126)의 고용의사표시 청구가 부적법함은 앞서 본 바와 같으므로, 위 원고를 제외한다]의 각 생년월일은 별지9 ‘정년도래’표 ‘생년월일’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 원고들의 각 정년도래일은 같은 표 ‘정년도래일’란 기재와 같다. 위 원고들은 피고의 정년에 도달한 이후에 이 사건 외주사업체에 입사하였거나 변론종결일 이전에 피고의 정년에 도달하였으므로, 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 발생하지 아니하였거나 소멸하였다. 따라서 정년도래 고용의무발생 원고들의 고용의사표시 청구 부분은 이유 없다.

결국 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 있다.

자회사 전환 원고들[별지10 ‘자회사 전환’표 기재 원고들] 및 원고 Q(103) (1) 피고는, 별지10 ‘자회사 전환’표 기재 원고들[이하 ‘자회사 전환 원고들’이라 한다. 원고 B(59), C(124)는 이 부분 청구를 하고 있지 않으므로 제외한다] 및 원고 Q(103)가 피고의 자회사인 BQ 주식회사(이하 ‘BQ’라고 한다)의 정규직 전환에 동의함으로써 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 하였다고 볼 수 있으므로, 위 원고들의 피고 근로자의 지위가 소멸되었거나 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권이 소멸하였다고 주장한다.

먼저 원고 Q(103)에 관하여 본다. 피고가 제출한 증거만으로는, 위 원고에 대하여 자회사 전환이 이루어졌다거나, 위 원고가 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(설령 위 원고가 피고에 대하여 자회사 전환을 신청하였다고 하더라도, 그러한 사실만으로는 피고 근로자로 고용되는 것에 명시적인 반대의 의사표시를 하였다고 보기 어렵다).

다음으로 자회사 전환 원고들에 관하여 본다. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 법인격이 다른 계열기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95다51397 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다21237 판결 등 참조). 그런데 자회사 전환 원고들이 2019년경부터 피고 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 그 무렵부터 현재까지 BQ에 근무하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 여기에 위 자회사와 피고의 관계를 이 사건 외주사업체와 피고의 관계처럼 파견근로관계라고 볼 만한 자료가 없는 점을 더하여 보면, 위 원고들은 자의로 자회사 전환에 동의하여 피고로부터 BQ로 전적하여 근로를 제공하고 있는 것으로 보이므로, 위와 같은 자회사 전환으로 인하여 피고의 근로자로서의 지위가 상실되었거나 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권이 소멸되었다고 봄이 타당하다. 따라서 자회사 전환 원고들 중 원고 S(2)의 근로자지위확인 청구는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하고, 자회사 전환 원고들 중 원고 S(2)을 제외한 나머지 원고들의 고용의사표시 청구는 이유 없다.

결국 피고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

직접고용된 원고들[원고 P(58), BR(152)] 피고는, 원고 P(58), BR(152)이 피고에 직접고용되었으므로, 위 원고들의 직접 고용의무 이행청구권이 소멸되었다고 주장한다. 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들이 2019년 7월 이후 피고에 직접고용된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 그 이행으로 인하여 이미 소멸되었다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

민자고속도로 영업소 계속 근무 원고들 피고는, 사업시행자인 BS 주식회사(이하 ‘BS’라고 한다)로부터 BT 고속도로(이하 ‘민자고속도로’라고 한다)의 관리, 운영을 위탁받아 2009. 10. 24.부터 2016. 4. 29.까지 이 사건 외주사업체로 하여금 민자고속도로 영업소의 통행료 수납업무를 수행하도록 하였는데, 민자고속도로 영업소에 근무하던 원고 BU(65), BV(66), AO(67), BB(68), BW(69), AQ(70), BX(77), BY(79), BZ(92), CA(146), CB(147), BM(148), CC(167), CD(168), CE(169), CF(170), CG(171), CH(172)가 피고의 위탁관리기간이 종료된 후에도 BS로부터 위 영업소의 통행료 수납업무를 위탁받은 업체에서 계속 근무하여 사실상 피고와의 근로관계가 소멸되었으므로, 그때부터 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계가 종료되었다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2009. 8. 17.경 사업시행자인 BS로부터 민자고속도로의 관리, 운영을 위탁받아 2009. 10. 24.부터 2016. 4. 29.까지 민자고속도로 영업소의 통행료 수납업무를 이 사건 외주사업체에 재위탁하여 수행하도록 한 사실, BS는 피고와의 위·수탁계약이 2019. 4. 29.경 종료되자 2019. 4. 30.경 주식회사 CI(이하 ‘CI’라고 한다)와 위·수탁계약을 체결하여 민자고속도로 영업소의 통행료 수납업무를 직접 위탁한 사실, 위 원고들은 피고의 위탁관리기간이 종료된 2016. 4. 29. 이후에도 BS로부터 위 영업소의 통행료 수납업무를 위탁받은 CI와 근로계약을 체결한 후 민자고속도로 영업소에서 계속 근무한 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 위 원고들이 직접고용의무 발생 이후인 2016. 4. 29. 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 2016. 4. 30.부터 피고와는 무관한 CI에서 근무한 것은 위 원고들과 이 사건 외주사업체 사이의 근로관계 종료와 관련된 사정에 불과하므로, 위와 같은 사정이 위 원고들과 피고 사이의 직접고용관계 성립 또는 피고의 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

실효의 원칙 위반 여부 피고는, 이 사건 외주사업체와의 고용관계가 단절된 후 장기간 권리행사를 하지 않다가 소송을 제기한 원고 T(3), CJ(18), CK(19), CL(91), AE(142), AF(143)의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 외주사업체로부터의 사직 또는 해고는 이 사건 외주사업체들과 원고들 사이의 근로관계에 관한 것이어서 그로써 원고들이 피고에 대하여 피고와 사이의 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들에게 퇴직·해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려워 퇴직금을 수령하였다고 하여 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없는 점, 3 어떠한 법적 쟁점에 대한 노동관행상 인정된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 큰 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 실효의 원칙을 널리 적용하는 것은 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론

별지1-1 ‘고용의제각하’표 기재 원고들[원고 S(2), T(3), V(42), X(76), Y(93), Z(110), AG(157), AH(159), AI(160)]의 소 중 근로자지위확인 청구 부분 및 별지1-2 ‘고용의무각하’표 기재 원고들[원고 AS(125), AT(126)]의 소 중 고용의사표시 청구 부분은 각 부적법하다.

별지1-3 ‘고용의제인용’표 기재 원고들[원고 U(27), W(71), AA(115), AB(120), AC(140), AD(141), AE(142), AF(143)]은 피고의 근로자의 지위에 있다.

피고는 별지1-4 ‘고용의무인용’표 기재 원고들[원고 D(4), CM(5), CN(7), CO(10), CP(11), CQ(12), CR(15), CS(16), CT(17), CJ(18), CK(19), CU(22), N(28), CV(29), CW(30), CX(31), CY(33), CZ(34), DA(37), DB(40), DC(43), DD(44), DE(46), DF(47), DG(48), DH(49), DI(50), DJ(55), DK(56), DL(60), DM(61), DN(62), DO(63), DP(64), BU(65), BV(66), AO(67), BW(69), AQ(70), DQ(72), DR(75), BX(77), BY(79), DS(82), DT(83), DU(89), DV(90), BZ(92), DW(94), DX(95), DY(96), DZ(97), EA(98), EB(99), EC(101), Q(103), ED(105), EE(107), EF(108), EG(109), EH(111), EI(112), EJ(116), EK(117), EL(118), EM(119), EN(122), EO(123), EP(130), EQ(131), ER(133), ES(135), ET(136), EU(138), EV(139), EW(144), EX(145), CA(146), CB(147), AR(149), EY(150), EZ(154), AP(158), FA(161), FB(163), FC(165), CC(167), CD(168), CE(169), CF(170), CG(171), CH(172)]에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

위 원고들을 제외한 나머지 원고들[이 부분 청구를 하지 않은 원고 B(59), C(124), 망 H(156)의 소송수계인들은 제외한다]의 고용의사표시 청구 부분은 이유 없다.

고용의제 원고들의 청구원인 정리 당초 고용의제 원고들은 피고 근로자지위에 기한 임금 지급을 청구하였다가, 소멸시효 완성으로 소 제기일로부터 3년 이전 부분이 기각될 우려가 있음을 이유로 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구를 청구원인으로 추가하였다. 따라서 고용의제 원고들은 소 제기일로부터 3년 이내인 2016. 1.<6> 이후 부분에 대해서는 근로자지위에 기한 임금 채권을 청구원인으로 주장하고, 2015. 12. 이전 부분에 대해서는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위를 청구원인으로 주장하는 것으로 보고, 이에 따라 판단한다.

임금지급의무 및 불법행위로 인한 손해배상책임의 발생

고용의제 원고들

직접고용관계 성립에 기한 임금지급청구(2016. 1. 이후 부분) 고용의제 원고들의 경우 해당 고용의제일에 위 원고들과 피고 사이에 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 직접고용관계가 성립되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없으면 고용의제 원고들에게 각 고용의제일 이후로서 위 원고들이 구하는 기간 동안 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구(2015. 12. 이전 부분) 또한 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 이러한 차별금지규정의 취지는 ‘사용사업주가 인건비 절감을 위하여 파견근로를 활용함에 따라 파견근로자에 대한 차별문제가 제기되고 있어 이를 개선하여 파견근로자의 보호를 강화하고 인건비 절감을 위한 파견근로 사용을 제한함으로써 무분별한 파견근로의 확산을 방지’하고자 하는 데에 있는 점, 4 앞서 본 바와 같이 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 차별적 처우금지규정을 위반한 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 따라서 사용사업주인 피고는 파견근로자인 고용의제 원고들이 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도, 주도적으로 고용의제 원고들의 임금을 설계하는 등의 방법으로 아래에서 보는 바와 같이 고용의제 원고들이 피고 소속 조무원보다 적은 임금을 받도록 하였고, 이러한 차별에 합리적 이유가 있다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고는 고용의제 원고들에게 불법행위에 기한 손해배상으로 차별이 없었더라면 받았을 임금 상당액에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들 피고는 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 위 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 따라서 피고는 특별한 사정이 없으면 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후 위 원고들의 청구기간 동안 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 한편 사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립되어 소멸될 때까지 불법행위에 따르는 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과의 차액 상당’이라고 보아야 한다.

피고의 주장 등에 관한 판단

정년도래 원고들

피고는, 청구기간 이전에 정년이 도래한 원고들의 경우 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구가 모두 배척되어야 하고, 청구기간 도중에 정년이 도래한 원고들의 경우 정년도래 이후 기간에 대한 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구가 배척되어야 한다고 주장한다. 정년이 도과한 원고들의 근로자지위가 상실되었거나 직접고용의무 이행청구권이 소멸하였음은 앞서 본 바와 같다. 정년도래 원고들 중 원고 E(86), F(100), G(155)은 이 사건에서 임금 상당의 손해배상을 청구하는 기간 전에 정년이 도래하여 그 청구를 할 수 없으므로, 위 원고들의 임금 상당 손해배상청구는 전부 이유 없고, 정년도래 원고들 중 원고 AV(13), AY(41), AZ(51), Y(93), BI(127), BL(137), BP(164)은 이 사건에서 임금 또는 그 상당의 손해배상을 청구하는 기간 중 피고의 정년이 도래하여 그 이후 기간에 한하여 임금 또는 그 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(이 부분에서 언급되지 않은 정년도래 원고들의 경우, 금전 청구기간 말일 또는 그 이후에 정년이 도래하여 결과에 영향이 없다). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은, 정년도래 이후에도 종전과 같이 계속 외주사업체에서 근무한 원고들의 경우 정년도래일 다음날부터 피고의 직접고용의무가 발생한다고 보아야 하므로, 정년도래일 이후 임금 등의 지급을 구할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 취업규칙 등에 명시된 정년에 도달하여 당연퇴직하게 된 근로자에 대하여 사용자가 그 정년을 연장하는 등의 방법으로 근로관계를 계속 유지할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 권한에 속하는 것으로서, 일반적으로 해당 근로자에게 정년 연장을 요구할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없고, 사용자가 해당 근로자에게 정년 연장을 허용하지 아니한 조치의 정당성은 사용자의 행위가 법률과 취업규칙 등의 규정 내용이나 규정 취지에 위배되는지 여부에 의하여 판단해야 한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다85997 판결 등 참조). 한편, 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간의 정함이 없이 사용자와의 근로관계를 계속 유지하여 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 근로관계를 해지할 수는 없고, 당해 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 하나(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809 판결 등 참조), 이러한 법리는 사용자와 근로자 쌍방이 근로자의 정년도래 사실을 인식하면서도 이를 용인한 채 계속적으로 근로관계를 유지하였음을 전제로 한다. 그런데 위 원고들이 피고의 정년도래 후에도 종전과 같이 ‘파견사업주인 이 사건 외주사업체와의 근로계약을 기초로 하여 계속 근무하였다’는 사정만으로는, 피고가 위 원고들의 정년도래 이후에도 정년연장에 묵시적으로 동의한 채 위 원고들과의 근로관계를 계속 유지하였다거나 위 원고들과 직접고용관계를 형성하겠다는 묵시적 합의나 동의를 하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들이 피고의 정년도래 이후 기간에 대하여 임금 등의 지급을 청구할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(위 원고들은 예비적으로 정년도래 이후의 기간에 대해 파견법 또는 ‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률’에서 규정한 차별적 처우금지의무위반에 따른 손해배상을 구하나, 정년에 도달한 위 원고들에 대해 피고 소속 근로자들과 동일한 정년규정을 적용하는 것에 관하여 차별적 처우가 있었다고 보기는 어려우므로, 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다).

민자고속도로 영업소 계속 근무 원고들 피고는 민자고속도로 영업소 계속 근무 원고들의 경우 2016. 4. 29. 이후 근로자파견관계가 종료되었으므로, 그 이후의 임금 또는 임금 상당 손해배상청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 원고들의 근로자파견관계가 종료되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 정년도래 원고들의 청구 중 정년도래 이후 임금 또는 임금 상당 손해배상청구 부분은 이유 없고, 그중 청구기간 이전에 정년이 도래한 원고 E(86), F(100), G(155)의 임금 상당 손해배상청구는 모두 이유 없다.

임금지급의무 및 손해배상의 범위

비교 대상 근로자의 확정

인정 사실 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 ‘현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’ 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 예규 명칭도 ‘실무직 직원관리예규’로

임금지급의무 및 손해배상의 범위

비교 대상 근로자의 확정

인정 사실 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 ‘현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’ 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 예규 명칭도 ‘실무직 직원관리예규’로 변경하였다(이하 특정이 불필요한 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 ‘현장직직원관리예규’라고 한다).

현장직직원관리예규는 ‘현장직 직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자’로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 ‘1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원’으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 - 별정직 - 전문직 - 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전 원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의제 원고들의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

‘조무원’에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 ‘현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자’라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고의 단체협약에서도 ‘기타 조무원’ 또는 ‘식당조리원 등’이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다. (3)「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제8조와 파견법 제21조의 ’동일(가치)노동 동일임금 원칙’의 취지에 따르면 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다 (5) 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 구하는 범위 원고들은 2010. 1.부터 2019. 6.까지[다만 원고 B(59)는 2009. 2.부터, 원고 B(59), C(124)는 2019. 8.까지] 사이의 각 원고별 청구기간에 대하여 1 피고 소속 조무원의 기본급, 상여수당, 교통보조비, 건설수당, 직무수당(이하 통틀어 ‘기준임금’이라 한다), 2 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당(이하 통틀어 ‘법정수당’이라 한다)의 합계액에서 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제한 금액, 2 피고 소속 조무원에게 지급되었던 경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 중고생학자금, 복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금, 기념품비)], 정 근보조비, 정근보조비 가산금<7>(이하 통틀어 ‘복리후생비’라고 한다)의 각 지급을 구하면서[다만 원고 B(59), C(124)는 급식비, 경조사비, 교육문화활동보조비, 체육행사비, 복지포인트 중 부가포인트의 지급도 구한다], 공제할 금액이 더 많아 음수가 발생하는 월의 경우 그 차액을 해당 연도의 청구금액 합계에서 공제하였다.

피고가 조무원에게 지급한 기준임금 등의 지급기준

기준임금, 복리후생비 부분 피고가 조무원에게 아래와 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제12, 13, 24 내지 29, 33 내지 35, 106 내지 120호증, 을 제3, 9, 13, 19 내지 21호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다(원고들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다).

기준임금

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2010년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 별지11 ‘기준임금’표의 ‘기본급’란 기재와 같다. 다만 원고 B(59), C(124)는 나머지 원고들과 다른 금액의 기본급을 주장하고, 이에 대하여 피고가 다투지 않으므로, 위 원고들이 주장하는 기본급 액수를 그대로 인정한다.

상여수당 피고는 2009년부터 2019년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 아래와 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 ‘공공기관운영위원회에서 정한 지급률’에 따라 결정되었다. 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 기본급으로 전환·편입시켰고, 이에 따라 상여수당 지급시 전년도 최종 월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도 상여수당은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여수당은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 피고가 2009년부터 2019년까지 피고 조무원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 별지11 ‘기준임금’표의 ‘자체성과급’란 및 ‘기관성과급’란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액<8>)과 같다.

교통보조비, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비, 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

건설수당 2014년 제정된 ‘직원보수 및 복리후생규정’의 [별표 2] 제수당 지급기준 중 건설수당에 관한 내용은 아래와 같다. 그런데 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009년 1월부터 건설수당 가산율 적용을 유보하고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대해서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 이에 따라 2014. 7. 1.부터 현장직 직원에 대하여 위 ‘직원보수 및 복리후생규정’ 등을 적용하는 것으로 현장직직원관리예규를 전면 개정하였는데, 그 이후부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 지급하되, 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다.

임금피크제 한편, 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원관리 예규에 아래와 같이 임금피크제를 정하였다.

복리후생비 부분

경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 중‧고생 학자금, 경조사비 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다. <9> 나) 복지포인트 피고는 2013. 1.부터 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다. <10> <11> 다만 건강검진비는 선택적 복지제도 시행 이전에도 지급되었는데, 2011년 이전에는 본인에 관한 비용으로 200,000원이 지급되었고, 2012년에는 본인에 관한 비용으로 200,000원, 배우자에 관한 비용으로 150,000원이 각 지급되었다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금 피고는 2015. 1.경부터 조무원에게 아래와 같은 기준으로 정근보조비와 정근보조비 가산금을 지급하였다.

법정수당 부분 피고가 조무원에게 아래와 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규, 실무직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2009년부터 2019. 8.까지의 월별 유급휴일은 별지12 ‘연간유급휴일’표 기재와 같은데, 이 사건 외주사업체들은 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 아니하였다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 조무원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

다툼이 있는 부분에 관한 판단

이 사건 외주사업체와 고용관계가 단-절된 경우

피고는, 별지13 ‘고용단절’표 기재 원고들(이하 ‘고용관계 단절 원고들’이라 한다)은 사직 등의 사유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않았고, 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로, 고용관계 단절기간에 대한 임금 또는 그 상당의 손해배상청구는 인정될 수 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 과실상계 또는 책임의 제한이 이루어져야 한다고 주장한다. 살피건대, 고용관계 단절 원고들이 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 직접고용의무가 발생한 후 별지13 ‘고용단절’표의 ‘단절기간’란 해당 기간에 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계 종료는 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 원고들이 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없다. 또한, 고용의제 원고들의 임금 등 청구권은 피고가 직접고용관계 성립을 부정함을 근거로 하는 것이고, 고용의무발생 원고들의 임금 등 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 불이행을 근거로 하는 것이므로, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 원고들이 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 있었던 고용관계의 단절이 사용사업주인 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 다음으로 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득 외에도 근로제공 의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금상당액 또는 2 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 또는 3 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 실질적인 이익을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다. 그런데 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 ‘근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치’에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

휴직 피고는, 아래 표 기재 원고들은 청구기간 중 휴직을 하여 근로를 제공하지 않았으므로, 그 휴직 기간에는 임금 또는 임금 상당 손해배상을 청구할 수 없다고 주장한다. 갑 제1, 30, 93, 94, 97, 99, 100호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 CQ(12), AV(13), FD(20), FE(21), FF(24), DB(40), DG(48), EA(98)은 피고 주장의 휴직 기간에 휴직한 사실<12>을 인정할 수 있으므로, 그 휴직 기간의 금전 청구 부분은 이유 없다. 그러나 피고가 제출한 증거만으로는, 원고 DV(90), EQ(131)가 피고 주장의 휴직 기간에 휴직하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

결근 피고는, 아래 표 기재 원고들이 같은 표 ‘결근 기간’란 기재 기간에 근로를 제공하지 않음으로써 피고로부터 임금을 지급받을 수 없었고, 월 기준임금은 1개월 만근한 것을 전제로 산정되므로, 이 사건 외주사업체에서 개인적 사정으로 결근한 기간에는 임금을 그 결근 기간에 비례하여 감액하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 위 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것이고, 해당 기간에 위 원고들이 이 사건 외주사업체에게 근로를 계속하여 제공하였을 것을 전제로 한다고 볼 수 없다. 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 근무하면서 결근한 기간이 있었다고 하더라도 당연히 피고에 고용되었을 때에도 같은 사유로 결근할 수밖에 없었을 것이라고 할 수도 없는바, 이 사건 외주사업체에서의 만근 여부에 따라 지급받아야 할 임금 등의 기준이 달라진다고 할 수 없다. 설령 이 사건 외주사업체에서 개인적 사정으로 결근한 기간에 해당하는 임금을 감액하여야 한다고 보더라도, 피고가 제출한 증거만으로는, 피고가 결근자라고 주장하는 원고들이 실제 결근을 하였는지 여부(결근한 일수 등)를 알 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

건설수당 가산율 원고 B(59), C(124)는 직원보수 및 복리후생규정에서 정한 바에 따라 건설수당으로 기본급의 1% 이외에도 1년 근속시마다 1%를 가산하여 지급하여야 한다고 주장한다. 갑 제34, 106 내지 119호의 각 기재에 의하면, 피고는 직원보수 및 복리후생 규정 [별표 2] 제수당 지급 기준에서 건설수당의 지급기준을 ‘기본급의 1%, 1년 근속시마다 1% 가산(다만, 기본급의 50% 이내)’이라고 규정하고, 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제14조에서 ‘건설수당은 1년 근속시마다 1%씩 가산한다’고 규정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보하고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였으며, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있는 사실, 피고는 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 2014. 7. 1.부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 지급하되 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있는 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 위 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 지급 청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과할 수 없는바, 건설수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 위와 같이 건설수당 가산율을 적용하지 않기로 하는 임금협약 등을 체결하게 된 경위, 피고가 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하게 된 경위 및 피고 근로자들에 의하여 위와 같은 건설수당 지급 실정이 수용되고 있는 점 등을 고려하면, 건설수당 지급 시 가산율을 적용하지 않는 것이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이 아니라고 보기는 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

직무수당 원고들은 야간근로시간을 인정할 자료가 전혀 없는 기간에도 직무수당 또는 그 상당의 손해배상을 구한다. 이에 대하여 피고는, 자료에 의하여 인정할 수 있는 야간근로시간이 월 10시간 미만인 경우에는 해당 월의 직무수당 또는 그 상당의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 직무수당은 3교대 근무자에게 지급되는 것임은 앞서 본 바와 같은바, 원고들의 야간근로시간이 월 10시간 미만인 경우에는 원고들이 해당 월에 3교대 근무를 하였다고 인정하기 어려우므로, 월 야간근로시간이 10시간 이상인 경우에 한하여 피고의 직무수당 또는 그 상당액의 지급의무를 인정하기로 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다<13>. 바) 임금피크제 (1) 피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기본급의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로, 별지 14 ‘임금피크제’표 기재 원고들<14>의 임금액 또는 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 현장직 직원의 정년은 2016. 1. 1.부터 현재까지 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급율을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급율을 곱하는 것으로 정한 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 위 원고들이 별지14 ‘임금피크제’표의 원고별 각 ‘생년월일’란 기재 일자에 출생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정 사실에 의하면, 위 원고들은 같은 표의 ‘정년도래일’란 기재 원고별 각 일자에 각자의 정년이 도래하여 그 2년 전인 같은 표의 ‘임금피크제 적용일’란 기재 원고별 각 일자부터 임금피크제의 적용을 받게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 임금피크제를 도입한 것은 원고들의 피고에 대한 근로관계의 내용을 원고들에게 불리하도록 일방적으로 변경한 것이고, 이에 원고들이 동의한 바 없으므로 원고들에 대하여 임금피크제를 적용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사간의 합의를 무효라고 볼 수는 없고, 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없으며, 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지 여부는 단체협약의 내용과 그 체결경위, 당시 사용자측의 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 등 참조). 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결 등 참조). 구「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13897호로 개정되기 전의 것)」 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 그 부칙에 따라 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용된다. 그런데 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2016. 1. 8. 인사규정 제32조를 개정하여 ‘직원의 정년을 60세로 상향 조정’함과 아울러 현장직직원관리예규 제12조를 개정하여 현장직 직원의 정년도 동일하게 연장한 사실, 피고와 피고 노동조합은 2015. 8. 28. 2016년부터 전 직원에 대해 임금피크제를 도입하기로 합의한 사실, 이후 피고는 소속 직원들에게 임금피크제를 적용하여 임금을 지급한 사실 등을 인정할 수 있다. 먼저, 고용의제 원고들에게 임금피크제가 적용되는지 본다. 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 임금피크제 도입으로 피고 소속 근로자들로서는 만 59세에서 만 60세로 정년이 연장되는 이익을 얻었고, 기본급 이외에 성과급, 법정수당, 복리후생비 등을 전체적으로 고려할 때, 기본급의 감소만으로 근로자들의 근로조건이 불리하게 변경되었다고 단정할 수 없는 점, 2 임금피크제는 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준을 설정하여 적용되는 제도인 점 등에 비추어 보면, 피고가 도입한 임금피크제가 단체협약의 본질적 목적의 한계를 넘어설 정도로 근로자들에게 불리한 것이라거나 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어나는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고와 사이에 직접고용관계가 성립한 고용의제 원고들에게도 임금피크제가 적용되어야 한다. 다음으로, 고용의무발생 원고들에게 임금피크제가 적용되는지 본다. 파견법에서 사용사업주에 대하여 직접고용관계의 성립을 간주하거나 직접고용의무를 부과하는 입법취지는 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데 있고, 이로써 파견근로자와 사용사업주 소속 근로자를 평등하게 처우할 수 있어 고용의무발생 원고들의 경우 실제 피고에 의해 고용될 때까지 피고 소속 근로자들과 동동한 수준의 임금 상당 손해배상청구권을 부여받음으로써 보호를 받을 수 있지만, 실제 고용되기 전까지는 피고 근로자로서의 지위가 없어 취업규칙 변경 등에 대한 동의권이 부여되지 아니하므로 고용의무발생 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이라고 할 것이고 이를 초과할 수 없으며, 만약 원고들 주장처럼 고용의무발생 후 실제로 고용되기까지 기간에 대하여 정상적인 취업규칙 등의 변경을 통해 설정된 피고 소속 근로자들의 임금 수준이 적용되지 않는다면, 고용의무발생 원고들과 피고 소속 근로자들 사이에 서로 다른 근로조건과 임금 수준이 존재하게 됨에 따라 근로자들의 평등한 처우를 저해하는 결과로 되어 위와 같은 파견법의 입법취지가 몰각될 수 있으므로, 고용의무발생 원고들에게도 임금피크제가 적용되어야 한다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

건강검진비 피고는, 원고 B(59), C(124)가 이 사건 외주사업체에 의하여 건강검진을 받았으므로, 원고들의 건강검진비 또는 그 상당의 손해배상청구는 전부 배척되어야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 의하여 제공받은 건강검진비용 50,000원 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다<15>. 그러나 위 원고들이 이 사건 외주사

건강검진비 피고는, 원고 B(59), C(124)가 이 사건 외주사업체에 의하여 건강검진을 받았으므로, 원고들의 건강검진비 또는 그 상당의 손해배상청구는 전부 배척되어야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 의하여 제공받은 건강검진비용 50,000원 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다<15>. 그러나 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 의하여 건강검진을 받았음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

급식비 원고 B(59), C(124)는 2013. 12.까지 월 104,000원의 급식비 상당의 손해배상을 구한다. 그러나 위 원고들이 제출한 증거만으로는, 피고가 조무원에게 급식비를 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

학자금

원고 B(59)는 2010년부터 2013년까지 매년 1,850,000원의 학자금 상당의 손해배상을 구한다. 살피건대, 갑 제36호증의 56, 제106 내지 119호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 학자금 지원 항목은 ‘입학금, 수업료, 학교운영지원비’인 사실, 원고 B(59)는 자녀의 입학금, 수업료, 학교운영지원비로 2011년 1,683,140원, 2012년 73,860원, 2013년 645,440원을 각 지출한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

원고 C(124)는 2012년부터 2014년까지 매년 1,850,000원의 학자금 상당의 손해배상을 구한다. 그러나 위 원고가 자녀의 학자금으로 해당 돈을 지출하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

체육행사비 원고 B(59), C(124)는 청구기간 중 매년 4월 50,000원, 7월 50,000원의 체육행사비 상당의 손해배상을 구한다. 갑 제113호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2016. 12. 13. 개정된 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 별표 10 ‘기타 복리후생비 집행기준’에서 체육행사를 연 2회 실시하고 1인당 5만 원(1회당)을 지급하며 세부 운영기준은 별도로 정한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 을 제10, 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 위와 같이 배정한 체육행사비를 기관 내 소속 인원을 기준으로 간담회 경비 등 체육행사에 소요되는 전체 경비로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 인정한 사실만으로는, 위 원고들에게 체육행사비 상당의 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

경조사비 원고 B(59)는 2018년 6월분 1,000,000원, C(124)는 2014년 8월분 1,000,000원의 각 경조사비 상당의 손해배상을 청구한다. 살피건대, 피고는 2012. 1. 1.부터 ‘본인 결혼, 본인 및 배우자 사망, 본인 및 배우자 부모 사망, 자녀와 그 자녀의 배우자 사망’에 해당하는 경조사가 발생한 직원에 대하여 1,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 원고들이 주장하는 기간에 위 원고들에게 위와 같은 경조사가 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

교육문화활동보조비 원고 B(59)는 2010년부터, 원고 C(124)는 2014년부터 매년 600,000원 또는 700,000원의 교육문화활동보조비 상당의 손해배상을 구한다. 살피건대, 갑 제120호증의 기재에 의하면, 피고는 사내근로복지기금 지급기준 제16조 내지 제18조에서 교육문화활동보조비의 지원자격에 관하여 ‘입사일로부터 2년이 경과되어야 한다’, 지원기준에 관하여 ‘근속연수 2년 이상 7년 미만 연 600,000원 한도, 근속연수 7년 이상 연 700,000원 한도 내에서 이사회가 의결한다’, 지원방법에 관하여 ‘선택적 복지제도를 이용한다’라고 각 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고가 2013. 1.부터 시행한 선택적 복지제도를 통하여 소속 근로자에게 연 200,000원 상당의 문화활동 특별포인트를 지급한 것 외에 별도로 교육문화활동 보조비 명목의 복지포인트 또는 돈을 지급한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

연장·야간·휴일근로시간

원고들의 연장·야간·휴일근로시간 산정

원고들은 연장·야간·휴일근로수당 또는 그 상당의 손해배상을 구하기 위하여, 이 사건 외주사업체에서 근무한 연장·야간·휴일근로시간을 아래와 같은 순서대로 유형화하여 산정하였다.

연장·야간근로시간과 관련하여, 제1유형: 근무표<16>에 연장·야간근로시간이 기재된 경우, 그 시간을 그대로 산정하였다. 제2-1유형: 근무표에 일별 근무형태(초번, 중번, 말번, 일근)가 기재된 경우, 연장근로시간에 관하여는 원칙적으로 초번과 중번, 중번과 말번, 말번과 초번이 연속되는 경우에 1 근무당 8시간으로 산정하고, 1주에 6일 이상 근무하는 경우 1 근무당 8시간으로 산정하되, 중복되는 경우에는 1 근무로 산정하였으며, 예외적으로 날짜별 근무형태를 알 수 없고, 연장근로일수가 기재되어 있는 경우에는 1일당 8시간으로 산정하였다. 야간근로시간에 관하여는 중번의 경우 1시간, 말번의 경우 7시간으로 산정하였다. 제2-2유형: 근무편성표에 일별 근무형태가 기재된 경우, 제2-1유형과 같은 방법으로 산정하였다. 제3유형: 급여대장에 연장·야간 근로수당이 기재된 경우, 급여대장상 기본급 등<17>으로 이 사건 외주사업체의 통상시급을 구한 후, 연장근로시간은 ‘연장근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 1.5’, 야간근로시간은 ‘야간근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 0.5’의 계산식으로 역산하여 산정하였다. 제4유형: 특정 월의 자료가 누락된 경우, 해당 원고의 자료가 있는 월의 평균값으로 산정하였다. 제5유형: 해당 원고의 연장·야간근무에 관한 자료가 전혀 없는 경우, 전체 원고들의 평균값으로 산정하였다.

휴일근로시간과 관련하여, 제6-1유형: 근무표에 일별 근무형태(초번, 중번, 말번, 일근)가 기재된 경우, 해당 날짜가 피고의 유급휴일인 경우에 1 근무당 8시간으로 산정하였다. 제6-2유형: 근무편성표에 일별 근무형태가 기재된 경우, 제6-1유형과 같은 방법으로 산정하였다. 제7유형: 근무표에 휴일근로시간이 기재된 경우 그 시간을 그대로 산정하였다. 제8유형: 급여대장에 휴일근로수당이 기재된 경우, 제3유형과 같은 방법으로 이 사건 외주사업체의 통상시급을 구한 후, ‘휴일근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 1.5’의 계산식으로 역산하여 산정하였다. 제9유형: 특정 월의 자료가 누락된 경우, 해당 원고의 자료가 있는 월의 평균값으로 산정하였다. 제10유형: 해당 원고의 휴일근로에 관한 자료가 전혀 없는 경우, 전체 원고들의 평균값으로 산정하였다.

먼저 제1 내지 4, 6 내지 9유형에 관하여 본다. 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 근무표 등에 연장·야간·휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장·야간·휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점, 2 이 사건 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(상여 수당, 교통비, 식대 등)을 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 볼 수 있고, 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 연장·야간·휴일근로수당을 시간급 통상임금으로 나누어 각 연장·야간·휴일근로시간을 계산할 수 있는 점, 3 일별 근무자료에 의하여 근무시간을 계산할 수 있는 점, 4 근무표가 없는 경우에 근무편성표에 의하여 근로시간을 산정하거나, 일부 자료가 누락된 경우 원고의 평균값을 적용하더라도, 원고들이 자기에게 불리한 자료를 숨기거나 유리한 자료만을 제출하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고에게 과도한 부담이 발생한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 제1 내지 4, 6 내지 9유형의 경우, 원고들이 주장하는 산정방법에 따라 연장·야간·휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장과 같은 방법으로 연장·야간·휴일근로시간을 산정하기로 한다.

다음으로 제5, 10유형에 관하여 본다. 이 사건 외주사업체에서 근무한 근로자에는 교대 근무자뿐만 아니라 일근 근무자도 포함되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들을 모두 교대 근무자라고 단정할 수 없고, 일근 근무자의 경우에는 원칙적으로 연장·야간·휴일근로를 하였다고 볼 수 없으므로, 해당 원고에 관한 아무런 근무자료가 없는 경우에까지 전체 원고들의 평균값을 적용하여 연장·야간·휴일근로시간을 산정하는 것은 합리적이라고 볼 수 없다. 다만 제10유형은 연장·야간·휴일근로에 관한 자료가 모두 없는 경우와 연장·야간근로에 관한 자료는 있으나 휴일근로에 관한 자료가 없는 경우로 구분할 수 있는데, 원고 T(3), DI(50), FI(87), DV(90), BH(113), AA(115), EJ(116), EL(118), AT(126), EQ(131), BJ(132), AD(141), AE(142), EX(145)의 경우에는 이들의 연장·야간근로에 관한 자료에 의하여 교대 근무자임을 인정할 수 있으므로, 휴일근로에 관한 자료가 없더라도 교대 근무자의 평균값을 적용하여 휴일근로시간을 산정한다. 구체적인 산정방법은 다음과 같다. 4조 3교대 근무자의 1일 평균 근로시간은 6시간이므로, 해당 월의 피고의 유급휴일 수에 위 1일 평균 근로시간인 6시간을 곱하여 해당 월의 휴일근로시간을 산정한다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다[한편 원고 DU(89), EZ(154)은 일부 또는 전부 기간에 대하여 본인의 자료가 없는 경우(제4, 5, 9, 10유형에 해당함) 같은 영업소에서 근무하는 동료 근로자의 자료를 참고하여 연장·야간·휴일근로시간을 산정하였으나, 본인의 자료가 없는 경우에 본인 평균 또는 전체 평균을 적용하는 방법(제4, 5, 9, 10유형에 따른 산정방법)에 비하여 동료 근로자의 자료를 참고하는 방법(위 원고들 주장 산정방법)이 더욱 합리적이라고 하기 위해서는 본인과 동료 근로자의 월별 연장·야간·휴일근로시간이 같다고 볼 수 있을 정도로 근무형태가 유사하다는 점이 인정되어야 하는데, 위 원고들이 제출한 증거만으로는, 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 경우에도 앞서 본 제4, 5, 9, 10유형에 따라 연장·야간·휴일근로시간을 산정한다].

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 이 사건 외주사업체와 피고의 유급휴일이 상이하므로, 이 사건 외주사업체에서 인정된 휴일근로시간을 그대로 인정하거나, 이 사건 외주사업체에서 지급받은 휴일근로수당을 이 사건 외주사업체의 통상시급으로 역산하여 휴일근로시간을 산정할 수 없다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고는 피고의 유급휴일에서 일요일이 제외되었다는 사실에 관하여만 주장·입증하였을 뿐 이 사건 외주사업체의 유급휴일에 일요일이 포함되어 있다는 사실에 관하여는 구체적인 주장·입증을 하지 않은 점, 2 피고는 외주사업체로 선정된 자로 하여금 피고가 미리 정한 산정기준에 따라 설계예산서를 작성하도록 한 다음 그 설계예산서를 기초로 예정가격을 결정하고, 수의시담 또는 입찰절차를 통하여 그 예정가격의 범위 내에서 용역대금을 결정하는데, 피고는 자신이 인정하는 유급휴일범위 내에서 연간 유급휴일수를 위 설계예산서에 반영하도록 하였으며, 이 사건 외주사업체 역시 위 설계예산서 범위 내에서 연간 유급휴일수를 책정한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 외주사업체와 피고의 유급휴일이 상이하다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

연차휴가수당

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 또는 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점을 입증하여야 하나 이를 인정할 증거가 없고, 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 실시하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 아래의 사정을 종합하여 보면, 피고는 원고들에게, 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 또는 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장·입증책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장·입증이 없다. 가 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 나 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납 업무의 특수성과 원고들이 3교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 2 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

기준임금, 복리후생비, 법정수당의 산정

기준임금 및 복리후생비 산정 앞서 본 인정 사실을 기초로, 별지15 ‘호봉’표 기재와 같은 원고별 호봉산정과 관련된 사정들을 고려하면, 원고들의 연도별 호봉은 별지16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘호봉’란 기재와 같다. 앞서 든 증거와 갑 제36호증의 기재에 의하면, 원고별 가족관계 내역은 별지17 ‘가족관계’표의 기재와 같고, 원고별 학자금 지출내역은 별지 18 ‘학자금’표의 기재와 같다. 위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 계산한 원고별 기준임금은 별지 16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘기본급’, ‘자체성과급’, ‘기관성과급’, ‘교통보조비’, ‘건설수당’, ‘직무수당’란 각 기재와 같고, 원고별 복리후생비는 별지19-1 내지 19-11의 각 연도별 ‘복리후생비’표의 ‘경로효친비’, ‘가족수당’, ‘출산장려금’, ‘중고생학자금’, ‘복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 부가, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지지금, 기념품)]’, ‘정근보조비’, ‘정근보조비 가산금’란 각 기재와 같다.

법정수당의 산정 앞서 본 ‘기본급, 상여수당 중 자체성과급(기본급의 200%), 교통보조비, 건설수당, 직무수당’이 정기적·고정적·일률적으로 지급된 임금이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다. 나아가 원고 B(59), C(124)는 상여수당 중 기관성과급도 정기적·고정적·일률적으로 지급된 임금이라고 주장하나, 위 원고들이 제출한 증거만으로는, 기관성과급의 고정성을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 위 주장은 이유 없다. 법정수당 계산의 전제가 되는 원고별 시간급 통상임금은 ‘기본급, 상여수당 중 자체성과급(기본급의 200%), 교통보조비, 건설수당, 직무수당’의 합계를 각 피고 조무원의 월 소정근로시간인 209시간[(주 40시간 + 주휴일 근로간주시간 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 시간 미만 반올림]으로 나눈 금액이고, 이는 별지16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘기준임금’란 아래 항목 중 ‘통상시급’란 기재 각 돈과 같다. 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 앞서 본 유형에 따라 산정된 원고별 야간·연장·휴일근로시간은 별지16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘연장근로수당’, ‘야간근로수당’, ‘휴일근로수당’란 각 아래 항목 중 ‘인정 시간’란 각 기재와 같고, 위에서 본 원고별 시간급 통상임금에 원고별 연장·야간·휴일근로시간과 가산율을 곱하여 산출한 연장·야간·휴일근로수당은 별지16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘연장근로수당’, ‘야간근로수당’, ‘휴일근로수당’란 각 아래 항목 중 ‘인정 금액’란 각 기재와 같다.

공제

외주사업체에서 받은 임금 등 공제

이 사건 외주사업체에서 받은 임금 및 법정수당 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 청구 기간 중 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 및 법정수당이 별지16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘외주사업체 지급금 합계’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 기준임금 및 법정수당에서 공제되어야 한다.

비과세소득 금액의 반영

원고들은 스스로 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제하여 청구하면서, 원천징수영수증 또는 소득금액증명원을 기초로 공제금액을 산정하는 경우에는 비과세소득으로 보이는 식비 월 100,000원을 반영하여 공제금액을 정하였다. 이에 대하여 피고는 FJ영업소, FK영업소, FL영업소, FM영업소, FN영업소 근무자의 경우에는 비과세소득액이 월 180,000원 내지 335,350원에 이르므로, 이를 추가로 반영하여 공제금액을 정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제30, 94, 97, 99호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, FJ영업소, FK영업소, FL영업소, FM영업소, FN영업소 근무자의 경우 급여 중 식비, 교통비 항목이 비과세소득에 해당하고, 그 합계는 월 180,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고, 아래 표 기재 원고들이 같은 표의 근무기간란 기재 기간에 위 각 영업소에서 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 원고들의 위 각 영업소 근무기간에는 위 비과세소득 월 180,000원 중 80,000원을 추가로 반영하여 공제금액을 정하기로 한다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

통상임금소송 판결금 공제 피고는, 원고 FI(87), DX(95), DY(96), DZ(97), EA(98), AB(120), EN(122)이 이 사건 외주사업주를 상대로 상여수당, 교통비, 식대를 통상임금에 포함하여 재산정한 법정수당과 기지급한 법정수당의 차액을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았으므로, 해당 금액이 공제되어야 한다고 주장한다. 을 제14, 15, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들은 2013년경 또는 2014년경 이 사건 외주사업주를 상대로 ‘법정수당을 산정할 때 상여수당, 교통비, 식대를 통상임금에 포함하여야 함에도 기본급만을 통상임금으로 하여 산정한 법정수당을 지급하였다’고 주장하면서, 2010. 2. 1.부터 2013. 12. 31.까지 사이의 상여수당, 교통비, 식대를 통상임금에 포함하여 재산정한 법정수당과 같은 기간에 기지급된 법정수당의 차액을 청구하는 소송[인천지방법원 부천지원 2013가합2039, 4103(병합)호, 수원지방법원 성남지원 2014가합3746호, 수원지방법원 2014가합73193, 73278(병합)호]을 제기하였고, 위 소송에서 2014년부터 2015년까지 사이에 위 원고들 승소판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위 원고들이 위 소송에서 승소한 판결금 중 위 원고별 청구 기간에 대응하는 기간에 발생한 금액은 아래 표 기재와 같다. 위 인정 사실에 의하면, 위 원고별 청구 기간에 대응하는 승소판결금 상당액은 이 사건 외주사업주로부터 지급받은 법정수당과 실질적으로 동일하므로, 위 원고별 기준임금 및 법정수당에서 공제되어야 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

통상임금소송 관련 합의금 공제 피고는, 원고 B(59)가 이 사건 외주사업주에 대하여 통상임금 차액 소송을 제기하였다가 소송 포기를 조건으로 합의금을 지급받았으므로, 위 원고의 기준임금, 복리후생비 및 법정수당에서 그 합의금 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다. 을 제22, 23호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고는 이 사건 외주사업주를 상대로 ‘법정수당을 산정할 때 상여수당, 교통비, 식대를 통상임금에 포함하여야 함에도 기본급만을 통상임금으로 하여 산정한 법정수당을 지급하였다’고 주장하면서, 2009. 2. 2.경부터 2013년경까지 사이의 상여수당, 교통비, 식대를 통상임금에 포함하여 재산정한 법정수당과 같은 기간에 기지급된 법정수당의 차액을 청구하는 소송을 제기한 사실, 위 원고는 2013. 7. 29.경 이 사건 외주사업주로부터 위 소송에 관한 합의금으로 합계 2,700,000원을 지급받은 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 위 원고가 이 사건 외주사업주로부터 지급받은 위 합의금은 이 사건 외주사업주로부터 지급받은 법정수당과 실질적으로 동일하므로, 위 원고의 기준임금 및 법정수당에서 공제되어야 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

고용관계 단절기간의 중간수입 등 공제 고용관계 단절 원고들이 그 단절 기간에 다른 업체로부터 얻은 중간수입이 별지16 ‘기준임금 및 법정수당 차액’표의 ‘중간수입 공제금액’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 금액은 위 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 기준임금 및 법정수당을 계산할 때 공제되어야 한다.

연도별 음수 공제 앞서 살펴본 바에 따라, 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당 차액을 계산하면, 별지2-3 ‘인용금액(음수발생)’표의 기재 원고들의 경우 같은 표의 특정 연도별 금액에서 음수가 발생한다. 그런데 파견근로자가 사용사업주에 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 산정함에 있어 파견근로기간에 파견사업주로부터 받은 임금은 그 임금의 발생 기간에 한정되지 않고 전체 청구기간 내의 임금 등에서 공제되어야 한다<18>. 따라서 연도별 임금 등 차액이 음수가 되는 경우, 당해 연도별 인용금액을 0으로 하고, 음수 금액을 다음연도 인용금액에서 공제하고, 공제 후에도 음수 금액이 남는 경우에는 그 다음연도 인용금액에서 차례로 공제하되, 마지막 연도에서 음수가 발생하는 경우에는 그 전년도 인용금액에서 차례로 공제한다[그 결과 원고 D(4)의 인용금액은 음수이므로, 0원으로 한다].

차액의 계산 이에 따라 피고가 원고들에게 지급하여야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당의 차액을 계산하면, 별지2-1 ‘인용금액’표의 ‘합계’란 기재 원고별 각 돈과 같고, 이를 2009년부터 2019년까지 연도별로 구분하면 같은 표의 해당 연도란 각 기재 돈과 같다.

지연손해금 기산일 피고는, 직접고용의무 불이행 내지 차별처우금지의무 위반에 따른 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 지연손해금은 임금지급일과 무관하게 그 이행청구를 한 날의 다음날부터 발생한다고 주장한다. 살피건대, 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때가 그 기산일이 되는바(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조), 피고가 차별처우금지의무를 위반하거나 직접고용의무를 이행하지 아니하고 그 지급일에 임금을 지급하지 않음으로써 원고들의 손해 발생이 현실적인 것으로 되었으므로, 원고들의 피고에 대한 손해배상채권의 지연손해금은 그 지급일부터 발생한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론

피고는 원고 D(4), B(59), E(86), F(100), C(124), G(155)을 제외한 나머지 원고들에게 별지2-1 ‘인용금액’표의 ‘합계’란 기재 각 돈과 그 임금지급일 다음날 또는 불법행위일 이후로서 위 나머지 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 돈 중 같은 표 ‘2010년’란 기재 돈에 대하여는 2011. 1. 1.부터, ‘2011년’란 기재 돈에 대하여는 2012. 1. 1.부터, ‘2012년’란 기재 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, ‘2013년’란 기재 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, ‘2014년’란 기재 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, ‘2015년’란 기재 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, ‘2016년’란 기재 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, ‘2017년’란 기재 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ‘2018년’란 기재 돈에 대하여는 2019. 1. 1.부터, ‘2019년’란 기재 돈에 대하여는 2020. 1. 1.부터 각 이 판결 선고일인 2021. 10. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 B(59), C(124)에게 별지2-2 ‘인용금액(순번 59, 124)’표의 ‘합계’란 기재 각 돈과 위 각 돈 중 같은 표 ‘2018년까지’란 기재 돈에 대하여는 불법행위일 이후로서 위 원고들이 구하는 바

피고는 원고 B(59), C(124)에게 별지2-2 ‘인용금액(순번 59, 124)’표의 ‘합계’란 기재 각 돈과 위 각 돈 중 같은 표 ‘2018년까지’란 기재 돈에 대하여는 불법행위일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터, ‘2019년 1월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 1. 21.부터, ‘2019년 2월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 2. 21.부터, ‘2019년 3월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 3. 21.부터, ‘2019년 4월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 4. 21.부터, ‘2019년 5월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 5. 21.부터, ‘2019년 6월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 6. 21.부터, ‘2019년 7월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 7. 21.부터, ‘2019년 8월’란 기재 돈에 대하여는 손해발생일인 2019. 8. 21.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 10. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[위 원고들은 2019. 1.부터 2019. 8.까지의 기준임금 및 법정수당, 2019년 복리후생비에 대하여 2019. 1. 1.부터 지연손해금을 구하나, 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결 등 참조), 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다고 할 것인바(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조), 갑 제34호증의 기재에 의하면, 피고의 보수 지급일은 매월 21일인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들의 2019. 1.부터 2019. 8.까지의 기준임금 및 법정수당에 대하여는 월별 21일부터 각 지연손해금이 기산된다. 한편 2019년 복리후생비에 대하여는, 위 원고들이 해당 금액을 참고자료로 제출한 ‘원고별 미지급임금계산 기준서식’의 ‘2019년 8월’란에 기재하였음을 고려하여, 2019. 8. 기준임금 및 법정수당과 동일하게 2019. 8. 21.부터 지연손해금이 기산되는 것으로 본다].