수원지방법원 2020. 2. 7. 선고 2019노7248 판결

제1 원심의 형(징역 6월) 및 제2 원심의 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 선고되어 피고인이 이에 대하여 각 항소하였고, 이 법원은 두 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1, 2 원심판결은 그대로 유지할 수 없다.

형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 위 조치를 제대로 취하지 아니하거나, 기록상 피고인의 다른 연락처가 나타나 있는데도 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도5642 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 제1 원심의 공시송달결정은 위법하고, 이에 터 잡아 피고인의 진술 없이 진행된 제1 원심의 소송절차도 위법하다.

범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 한다.

제1 원심은 각 근로기준법 위반의 점에 관하여 법정형이 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 해당하는 현행 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정된 것, 2018. 5. 29. 시행) 제109조 제1항, 제36조를 적용하였다.

그러나 행위시법은 법정형이 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 해당하는 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조이므로, 형법 제1조 제1항에 따라 법정형이 더 가벼운 구법이 적용되어야 한다.

원심판결들에는 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.