주문
이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 21,001,255원 및 그 중 2,290,000원에 대하여는 2020. 8. 25.부터, 18,711,255원에 대하여는 2022. 12. 10.부터 각 2026. 1. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송총비용은 이를 10분하여 그 6은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 비철금속 제조 판매업 및 시공업 등을 목적으로 설립된 회사이다.
원고는 2023. 2. 27. 서울지방고용노동청 서울동부지청에 피고로부터 지급받지 못한 임금 및 퇴직금 등과 관련하여 진정을 제기하였고, 서울지방고용노동청 서울동부지청은 원고와 피고의 대표자를 소환하여 조사를 한 결과 2023. 6. 14. 원고가 피고로부터 ① 2019. 6. 1.부터 2020. 8. 10.까지의 근무기간 동안 임금 5,622,904원, 퇴직금 1,981,182원, 미사용 연차수당 3,336,264원 등 합계 10,940,350원을, ② 2021. 5. 1.부터 2022. 11. 25.까지의 근무기간 동안 임금 9,170,488원, 퇴직금 2,257,535원, 미사용 연차수당 4,041,232원 등 합계 15,469,255원을 각 지급받지 못하였다는 취지의 체불임금등 · 사업주확인서를 원고에게 발급하였다.
서울지방고용노동청 서울동부지청은 위와 같은 임금체불 혐의와 관련하여 피고의 대표자 C을 서울동부지방검찰청에 기소의견으로 송치하였고, 서울동부지방검찰청 소속 검사는 2023. 6. 21. 같은 혐의와 관련하여 근로기준법위반 등의 공소사실로 피고의 대표자 C에 대하여 벌금 4,000,000원의 약식명령을 청구하였으며, C은 2023. 7. 27. 서울동부지방법원 2023고약4516호 근로기준법위반 등 사건에서 벌금 4,000,000원의 약식명령을 발령받았고, C이 이에 불복하지 아니하여 2023. 9. 8. 위 약식명령이 확정되었다.
위 약식명령의 범죄사실은 아래와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자 주장의 요지
원고
원고는 피고가 시공하는 건설현장 등에서 임금을 목적으로 종속적인 관계로 피고에게 근로를 제공하였으므로 근로자에 해당한다.
원고는 1차 근무기간인 2019. 6. 1.부터 2020. 8. 10.까지, 2차 근무기간인 2021. 5. 1.부터 2022. 11. 25.까지 피고와 계약을 맺고 근로를 제공하였다. 그 중 2019년 6월경부터 2020년 3월경까지는 주식회사 F 소속으로 일하기도 하였으나, 주식회사 F은 피고의 대표자인 C이 실제로 운영하는 회사이고, 피고가 주식회사 F의 인사노무관리를 같이 하고 있는 이상 두 회사는 실질적으로 하나의 사업장에 해당한다. 또한 주식회사 F은 독립성이 상실된 회사로서 법인격을 남용한 경우에 해당한다.
원고의 1차 근무기간인 2019. 6. 1.부터 2020. 8. 10까지의 체불임금은 미사용연차수당 4,160,000원(= 일급 160,000원 × 연차 26개), 주휴수당 11,040,000원(= 일급160,000원 × 주휴일수 69일), 퇴직금 5,338,575원{= 퇴직 전 3개월 임금총액13,556,673원(= 퇴직 전 3개월 급여총액 10,596,673원 + 3개월분 연차수당 1,040,000원+ 3개월분 주휴수당 1,920,000원) ÷ 91 × 30 × 436/365} 등 합계 20,538,575원이고,2차 근무기간인 2021. 5. 1.부터 2022. 11. 25.까지의 체불임금은 미사용 연차수당4,680,000원(= 일급 180,000원 × 연차 26개), 주휴수당 13,680,000원(= 일급 180,000원× 주휴일수 76일), 퇴직금 7,992,014원{= 퇴직 전 3개월 임금총액 15,584,946원(= 퇴직전 3개월 급여총액 12,434,946원 + 3개월분 연차수당 1,170,000원 + 3개월분 주휴수당1,980,000원) ÷ 92 × 30 × 574/365} 등 합계 26,352,014원이다. 그러므로 피고는 원고에게 총 46,890,589원(= 20,538,575원 + 26,352,014원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고가 피고와 맺은 계약은 근로계약이 아닌 용역계약이므로 원고는 개인사업자이다. 따라서 원고가 근로자임을 근거로 한 이 사건 청구는 이유 없다.
설령 원고가 근로자에 해당한다고 하더라도, 주식회사 F과 피고는 법인격이 다른 회사로서 원고가 주식회사 F 소속으로 일한 기간을 제외하고 산정하여야 한다. 그렇다면 원고의 1차 근무기간은 2020. 4. 1.부터 2020. 8. 10.까지이고, 2차 근무기간은 2021. 5. 1.부터 2022. 11. 25.까지이다.
판단
원고의 근로자성 여부
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).
판단
을 제10호증의 기재에 의하면 원고는 대부분의 건설현장마다 피고와 건설용역계약서를 작성한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 갑 제4 내지 6호증(가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 피고의 직원들의 지시에 의하여 전국 건설현장에서 근무하였고, 피고 소속 근로자인 반장과 함께 팀을 이루어 상당한 지휘감독 아래 업무를 수행한 점, ②반장은 작업일보를 작성하면서 원고의 출퇴근시간을 직접 관리하였고, 반장의 승인이 있어야 퇴근을 할 수 있는 점, ③ 원고는 통상적인 건설현장 근무시간에 따라 하루 근무를 하고, 근무 시간에 따라 일당이 적어지거나 많아지는 등 근로시간이 관리되었던 점, ④ 원고의 월별근무내역에 의하면 대부분의 기간 동안 주 6일씩 연속하여 근무하였던 점, ⑤ 원고는 본인 소유의 장비를 사용하지 않고 업무도구 등을 피고로부터 제공받아 사용했던 점, ⑥ 원고의 보수는 1일당 적게는 150,000원부터 많게는 170,000원으로 정해졌는데, 이는 원고가 이룬 성과와 무관하게 피고에 의해 주어진 일정에 비례하여 증가하는 노동투입량에 따라 산정된 보수로서 근로 자체의 대상적 성격을 띠는 점, ⑦ 원고는 피고와의 계약관계를 계속적으로 유지해온 점 등을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고는 용역을 위촉받은 독립된 사업자가 아니라 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다.
구체적인 임금 계산
근무기간의 특정
먼저 1차 근무기간에 관하여 본다. 을 제3, 7, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사정들, 즉 ① 원고는 피고로부터 받은 업무를 수행하는 기간 중에도 주식회사 F과 공사명 'G', 공사기간 2019. 6. 1.부터 2019. 11. 12.까지로 정하여 건설용역계약서를 작성하고 업무를 수행한 것을 비롯하여 여러 업무를 수행한 점, ② 원고는 주식회사 F으로부터도 2019년 6월분부터 2020년 3월분까지의 근무기간에 따른 급여를 지급받은 점, ③ 원고는 피고와 주식회사 F이 실질적으로 동일한 사업장이라고 주장하나, 법률로 인정되고 있는 법인격의 독립성을 부인하기 위해서는 단순히 회사가 개인 기업에 불과한 정도로 법인격이 형해화되었다는 점만으로는 부족하고, 특정 사안에서 별개의 인격체임을 내세워 책임을 부정하는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 것이어야 할 것인바, C이 발령받은 약식명령의 기재와 원고가 제출한 증거들만으로는 피고와 주식회사 F을 동일체로 보기는 어려운 점, ④ 그렇다면 원고는 2019년6월경부터 2020년 3월경까지의 기간 중에서 주식회사 F과 피고에서 근무했던 기간 및 지급받아야 할 임금을 각각 구분하여 제시하여야 할 것인데, 재판부의 석명에도 불구하고 이를 정확히 구분하여 주장, 입증하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주식회사 F에도 중복으로 소속되어 근무한 기간으로 보이는 2019. 6. 1.부터 2020. 3.31.까지의 기간을 제외하고, 피고에게 전속적으로 소속되어 근무하였다고 보이는 2020.4. 1.부터 2020. 8. 10.까지의 기간을 1차 근무기간으로 인정함이 상당하다.
다음으로 2차 근무기간에 관하여 보건대, 원고가 피고 사업장에 2021. 5. 1.부터 2022. 11. 25.까지 근무한 사실에 대하여는 다툼이 없다.
미사용 연차수당
근로기준법 제60조 제1항은 '사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다'고 규정하고, 제2항은 '사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.'고 규정하고 있으며, 제4항 본문은 '사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다'고 규정하고 있다. 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 않거나1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 더는 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차(휴가)수당을 청구할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조). 그러나 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로 그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직하였다면 그 근무일수에 상당하는 연차수당 청구권도 발생하지 않는다(대법원1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결 등 참조).
을 제5, 6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1차 근무기간(2020. 4.1. ~ 2020. 8. 10.) 동안 원고가 사용하지 아니한 연차일수는 4일, 2차 근무기간(2021.5. 1. ~ 2022. 11. 25.) 동안 원고가 사용하지 아니한 연차일수는 26일, 1차 근무기간 동안의 일급은 150,000원, 2차 근무기간 동안의 일급은 170,000원인 사실을 인정할 수 있다.
위 법리에 비추어 보면 1차 근무기간의 미사용 연차수당은 600,000원(=150,000원 × 4일), 2차 근무기간의 경우 미사용 연차수당 4,420,000원(= 170,000원× 26일)이 각 발생하였다고 봄이 타당하다.
주휴수당
근로기준법 제55조 제1항은 '사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다'고 정하고 있고, 동법 시행령 제30조 제1항은 '법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다'고 정하고 있다. 주휴수당은 근로기준법상 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 산정하여야 하나(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 참조), 원고와 같이 일급제 근로자인 경우 일급을 기준으로 산정함이 타당하다.
갑 제7, 8호증, 을 제3, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 근무기간 동안 있었던 품수 및 발생한 주휴일수는 아래 표와 같다.<1>
그렇다면 1차 근무기간의 주휴수당은 2,400,000원(= 150,000원 × 주휴일수16일), 2차 근무기간의 주휴수당은 11,730,000원(= 170,000원 × 주휴일수 69일)이 각 발생하였다고 봄이 타당하다.
퇴직금
'평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 않은 채 퇴직함으로 말미암아그 기간에 대한 연차유급휴가 근로수당 지급 청구권이 발생하였다 하더라도 이는 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 "퇴직하기 전해 1년간의 근로의 대상"으로 지급되는 것이지 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 "퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가"로 지급되는 것이라고 볼 수 없다. 그러므로 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 퇴직하기 전해 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간에 포함되지 않는 한, 연차유급휴가 근로수당은 퇴직금 산출기준이 되는 평균임금에 포함될 수 없다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다37161 전원합의체 판결 참조).
근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항에 의하면 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대하여는 퇴직급여제도를 설정하지 아니하므로, 원고는 1차 근무기간에 대하여는 퇴직금을 청구할 수 없다.
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 2차 근무기간에 관하여 발생한 퇴직금 산정방식은 아래와 같다.
퇴직 전 3개월간 지급된 급여는 12,434,946원{= 2022. 8. 26.부터 2022. 8.31.까지의 급여 808,536원(=2022년 8월분 급여 4,177,440원 × 6/31, 원 미만 버림, 이하 같다) + 2022. 9. 1.부터 2022. 9. 30.까지의 급여 3,474,600원 + 2022. 10. 1.부터 2022. 10. 31.까지의 급여 4,148,430원 + 2022. 11. 1.부터 2022. 11. 25.까지의 급여4,003,380원}이다.
미사용 연차수당은 퇴직을 사유로 발생하는 것이므로 평균임금 산정 시 제외된다.
퇴직 전 3개월간 발생하는 주휴수당은 1,530,000원(= 170,000원 × 9일)이다.
퇴직 전 3개월간 임금 총액은 13,964,946원이고, 퇴직일 이전 3개월간 총 일수는 92일이므로 평균임금은 151,792원(= 13,964,946원 ÷ 92일, 원 미만 버림)이다.⑤ 그렇다면 2차 근무기간에 관하여 발생한 퇴직금은 7,161,255원(= 151,792원 × 30일 × 574/365)이 된다.
소결
그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미사용 연차수당 5,020,000원(= 1차 600,000원 + 2차 4,420,000원), 주휴수당 14,130,000원(= 1차 2,400,000원 + 2차 11,730,000원), 퇴직금 7,161,255원 등 합계 26,311,255원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 소멸시효 항변
피고 주장의 요지
원고는 2023. 7. 6. 이 사건 소를 제기하였는바, 2020. 7. 6. 이전 발생한 임금채권은 소멸시효가 완성되었다.
판단
근로기준법 제49조에 의하면 주휴수당채권 등 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. 한편 근로기준법 제36조에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 모든 금품을 지급하여야 하는바, 임금채권의 소멸시효는 근로자가 채권을 행사할 수 있는 때인 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음날부터 기산된다.
1차 근무기간의 경우, 원고는 2020. 8. 10. 퇴직한 것으로 보아야 하는바, 1차 근무기간에 관한 원고의 임금채권은 2020. 7. 6. 이후 발생한 것임이 계산상 명백하다.
피고의 이 부분 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
피고의 선지급 퇴직금 부당이득반환채권 상계 항변
피고 주장의 요지
피고는 원고에게 일급을 지급할 때마다 퇴직금 10,000원을 포함하여 선지급하였는데, 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 않는다면 원고는 피고에게 퇴직금 명목으로 수령한 금원을 부당이득으로 반환하여야 한다. 따라서 원고의 미사용 연차수당 및 주휴수당에서 같은 금액이 상계되어야 한다.
관련 법리
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그렇다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).
판단
앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 원고에게 일급을 지급할 때 10,000원을 퇴직금 명목으로 더하여 지급해온 사실, 2019. 11. 11.부터 2020. 9. 10.까지 710,000원, 2021. 6. 10.부터 2022. 12. 12.까지 4,600,000원을 지급한 사실이 각 인정된다. 위 법리에 비추어 보면 이와 같은 퇴직금 분할 지급 약정은 효력이 없고, 다만 원고가 위 금원을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 보아야 한다.
위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 임금채권과 상계하겠다는 의사표시가 기재된 2025. 9. 24.자 준비서면이 원고에게 2025. 9. 24. 도달한 사실은 기록상 명백하므로, 피고의 지정에 따라 위 710,000원은 1차 근무기간 미사용 연차수당600,000원 및 주휴수당 중 110,000원에 충당되어 대등액에서 소멸하였고, 위 4,600,000원은 2차 근무기간 미사용 연차수당 4,420,000원 및 주휴수당 중 180,000원에 충당되어 대등액에서 소멸하였다.
소결론
피고는 원고에게 나머지 주휴수당 13,840,000원{= 1차 2,290,000원(= 2,400,000원 - 110,000원) + 2차 11,550,000원(= 11,730,000원 - 180,000원)}, 퇴직금 7,161,255원등 합계 21,001,255원 및 그 중 1차 근무기간 임금인 2,290,000원에 대하여는 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 날의 다음날인 2020. 8. 25.부터, 2차 근무기간 임금인 18,711,255원(= 주휴수당 11,550,000원 + 퇴직금 7,161,255원)에 대하여는 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 날의 다음날인 2022. 12. 10.부터 각 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 날로써 이 판결 선고일인 2026. 1. 15.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 범위에서는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 한정훈(재판장) 장지혜 이영범
1품수 근무일수로 보고, 주휴일수는 1주 동안 6일 근무할 경우 개근으로 보아 계산한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.