울산지방법원 2012. 11. 14. 선고 2012고정800 판결

울산지방법원

판결

사건

2012고정800

판결선고

2012. 11. 14.

피고인은 주식회사 F이라는 상호로 상시 근로자 20명을 고용하여 자동차 정비업을 운영하는 사용자이다.

각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(각 임금 미지급의 점), 각 구 근로자퇴직급여보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전문 개정되기 전의 것) 제31조, 제9조(각 퇴직금 미지급의 점), 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 각 벌금형 선택

[검사는 이 사건 공소사실 중 퇴직금 미지급 부분에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하여 기소하였으나, 근로자퇴직급여 보장법이 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행됨과 동시에 근로기준법 제34조가 "사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 바에 따른다"고 개정됨으로써, 근로자퇴직급여 보장법 시행일 이후에 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 지급의무가 발생하고 사용자가 근로자에 대한 퇴직금을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 경우 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법을 적용하여야 할 것이고, 이 부분은 단지 죄명과 적용법조만이 달라질 뿐, 공소사실 자체는 동일할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로 공소장변경 없이 인정한다]

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

피고인은, K이 근로자가 아니라 주식회사 F(이하 '피고인 회사'라고 한다)에 수수료만을 지급하고 개인사업을 한 것이라고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

그러므로 K이 근로기준법상의 근로자인지 여부에 대하여 보건대, 증인 M의 이 법정에서의 진술, M에 대한 경찰 피의자신문조서, N에 대한 경찰 진술조서, 각 급여대장, 전장부작업현황의 각 기재 등에 의하면, K은 전기장치류 부분에 대한 정비를 전담하였는데, 피고인 회사와 사이에 기본급을 보장하고, 현대자동차가 생산한 상용차에 대한 보증수리에 대하여는 수리비 전액을 K이 지급받고, 피고인 회사로 수리의뢰가 들어오는 일반정비에 대하여는 수리비의 15%를 공제하고 K이 지급받기로 계약한 점, 또 K은 출퇴근시간이 다른 일반 사원들에 비하여 비교적 자유로웠고, 근무시간 이외에 외부 공장으로부터 연락을 받아 수리를 해 주고 별도로 수입을 얻기도 한 점, K은 다른 일반 사원들과 달리 연차수당, 잔업수당, 상여금을 지급받은 적이 없고, 연차유급휴가 등을 사용한 일이 없는 점 등을 인정할 수 있다.

그러나 한편 증인 K의 이 법정에서의 진술, 전장부작업현황의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 회사는 K에게 긴급출동차량, 출동용 회사 휴대폰을 제공하고, 출동시 사용하는 개인휴대폰의 사용료 50,000원을 지급하였으며, 긴급출동차량을 출퇴근용으로 사용하도록 허락한 점, 피고인 회사는 K에게 실제로 작업한 물량에 따라 보수를 지급하되 기본급을 보장하기 위하여 작업물량이 적은 달에는 긴급출동비 1,250,000원을, 작업물량이 많은 달에는 긴급출동비 250,000원을 별도로 지급한 점, 피고인 회사는 K에게 국민연금 등 4대 보험을 가입해 준 점(피고인은 K의 요구로 4대 보험에 가입해 주었지만, 내부적으로 보험료는 K이 모두 부담하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 자료가 없다), K은 주로 긴급출동업무를 담당하고 작업 능률에 따라 보수를 지급받기 때문에 출퇴근시간이 비교적 자유롭고 상여금, 잔업수당 등을 지급받지 않은 것으로 보이는 점, K의 보수의 대부분을 차지하는 회사 내 일반정비의 경우 피고인 회사가 K의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, K은 종속적인 관계에서 피고인 회사에 노무를 제공하고 일종의 도급제로 임금을 받은 것으로서 근로기준법상의 근로자라고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

공소기각 부분

피고인은 주식회사 F이라는 상호로 상시 근로자 20명을 고용하여 자동차 정비업을 운영하는 사용자이다.

피고인은 양산시 G에 있는 위 회사에서 2011. 1. 3.부터 2011. 7. 16.까지 근로한 후 퇴직한 C의 2011. 6.분 임금 2,000,000원, 2011. 7.분 임금 1,5000,000원의 합계 3,600,000원, 2011. 4. 1.부터 2011. 6. 18.까지 근로한 후 퇴직한 D의 2011. 5.분 임금 900,000원, 2011. 6.분 임금 1,620,000원의 합계 2,520,000원, 2011. 1. 10.부터 2011. 6. 30.까지 근로한 후 퇴직한 E의 2011. 5.분 임금 200,000원, 2011. 6.분 임금 2,700,000원의 합계 2,900,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

살피건대, 이는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 같은 법제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 기록에 편철된 D, C, E 작성의 각 합의서의 기재에 의하면, D, C, E은 이 사건 공소가 제기된 후인 2012. 11. 6. 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 각 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범