울산지방법원 2021. 9. 10. 선고 2019고단4641 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결 등 참조).

살피건대, 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 I의 근로자가 아니라 독립된 사업자라고 보는 것이 타당하므로, 피고인은 이 사건 근로자들의 사용자에 해당한다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 2013. 12. 1.경 상호를 ‘C’으로, 업태를 제조업, 종목을 소사장으로 하여 사업자등록을 하고 I과 이 사건 임가공계약을 체결하였다. 피고인은 I으로부터 임금이 아니라 이 사건 임가공계약에 따른 임가공비를 지급받았고, 그 임가공비는 근로시간이 아니라 공급량에 비례하여 결정되었다. 피고인은 I으로부터 지급받은 위 임가공비에서 소속 직원들의 급여 및 각종 비용을 공제한 금액을 자신의 손익으로 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 I으로부터 일정한 임금을 지급받았다고는 볼 수 없고, 이 사건 임가공계약에 따른 손익의 계산 및 그에 따른 위험을 스스로 부담하였다고 보는 것이 타당하다.

피고인은 이 사건 임가공계약을 체결하기 전에도 I과 유사한 내용의 임가공계약을 체결한 적이 있고, 그 임가공계약이 종료된 후에 다른 회사에 근무하다가 다시 이 사건 임가공계약을 체결하였다. 이 사건 임가공계약이 피고인의 의사에 반하여 체결되었다고 보기도 어렵다.

C 소속 근로자인 D은 피고인으로부터 업무지시를 받았고, 직원의 고용・관리는 I이 아니라 피고인이 했다는 취지로 진술하였다. H도 근로계약체결과 관련해서 피고인 외에 다른 결재권자는 없었고, 직원의 급여 또한 피고인이 결정하였으며, I이 근로조건에 관여한 적은 없었고, 구체적인 업무 지시도 피고인이 했다는 취지로 진술하였다. E 또한 피고인과 구체적인 근로조건을 협의하였고, 피고인으로부터 업무지시를 받았으며, I이 근로조건에 관여하지 않았다는 취지로 진술하였다.