의정부지방법원 고양지원 2017. 6. 2. 선고 2016가단86018 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

피고가 운영한 C는 상시근로자의 수가 5인 이상으로 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조와 무관하게 퇴직급여 제도가 적용되므로, 원고의 미지급 퇴직금은 24,586,515원이다. 또한, 원고는 2013. 9. 19.부터 2013. 11. 4.까지의 연장근로수당 470,448원을 미지급하였다.

피고가 운영한 C는 상시근로자의 수가 5인 미만이므로, 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조에 따라 2010. 12. 1.부터 퇴직급여 제도가 시행되고, 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 퇴직금의 50%만 지급할 의무가 있다. 이에 따라 원고의 퇴직금을 계산하면 4,247,260원이고, 피고는 원고에게 퇴직금 4,200,000원을 지급하였다. 또한, 원고는 연장근로를 한바 없고, 연장근로하였다 하더라도 이는 임금에 이미 포함되어 지급되었다.

근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금 제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되고 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 근로자퇴직급여 보장법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여는 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다. 또한 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2011. 7. 25.) 제8조에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 사용자가 근로자에 대하여 부담하는 퇴직금은 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 기준의 100분의 50 이상이고, 2013. 1. 1.부터는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장과 동일한 기준이 적용된다.

근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위한 상시근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2013. 12. 16. 선고 2012도5875 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제4호증, 을 제5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고가 운영하는 사업장에서 2004. 4. 5.부터 2013. 11. 5.까지 근무하였던 사실, 그 중 대부분의 기간은 원고, D, E이 함께 근무하였고, F은 2009. 6. 1.부터 2010. 5. 11.까지 근무하였으며, G은 원고가 퇴직한 이후인 2016. 5. 19.부터 근무한 사실이 인정되므로, 피고가 운영한 사업장은 상시근로자 수가 4인 이하였다고 봄이 상당하다(원고는 피고의 친족인 H, I, J 등이 근로자에 해당한다고 주장하나, 갑 제3, 4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

위 인정사실과 갑 제4호증의 기재 및 위와 같은 관련 조항에 의하면, 상시 4인 이하의 근로자를 사용한 피고는 원고에게 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 퇴직금의 50%에 해당하는 퇴직금을, 2013. 1. 1.부터 2013. 11. 5.까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장과 동일한 기준에 의한 퇴직금을 각 지급할 의무가 있으므로, 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 4,253,424원[(1일 평균임금 75,000원 × 30일 × 762일/365일 × 1/2) + (1일 평균임금 75,000원 × 30일 × 309일/365일), 원 미만 버림]이 된다.

한편, 원고가 피고로부터 퇴직금으로 2013. 11. 21. 400,000원, 2013. 11. 27.350,000원, 2013. 11. 29. 350,000원, 2013. 12. 4. 350,000원, 2013. 12. 12. 200,000원, 2013. 12. 31. 600,000원, 2014. 1. 4. 300,000원, 2014. 1. 10. 500,000원, 2014. 1. 16.400,000원, 2014. 3. 3. 500,000원, 2015. 4. 7. 250,000원을 각 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 지급받은 위 각 금원에서 원고의 퇴직일 이후 14일이 경과한 2013. 11. 20.부터 위 각 지급일까지의 상법에서 정한 연 6%의 비율에 의한 지연이자와 퇴직금 원금 순으로 변제충당하면(당사자 사이에 변제충당에 관한 합의나 지정이 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 민법 제477조, 제479조에 따라 법정충당한다), 미지급 퇴직금은 별지 변제충당표 기재와 같이 2015. 4. 7. 기준으로 원금 106,753원이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 원금 106,753원과 이에 대하여 마지막 변제일 다음날인 2015. 4. 8.부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 이행의무의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2017. 6. 2.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제11조 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제7조는 법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다고 규정하고 있으며, 별표 1에 의하면 근로시간, 연장근로수당 등에 관한 근로기준법상의 규정들은 예외적으로 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 규정에 포함되어 있지 않다.

그런데 앞서 살펴본 바와 같이 피고가 운영한 사업장은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않으므로, 원고가 구하는 연장근로수당에 관한 근로기준법상 규정들은 이 사건에 적용되지 않는다. 따라서 원고의 위 연장근로수당 청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박미선