의정부지방법원 고양지원 2019. 10. 10. 선고 2018고단3097 판결

의정부지방법원 고양지원

판결

사건

2018고단3097

판결선고

2019. 10. 10.

의정부지방법원 고양지원

판결

피고인은 파주시 B건물 C호에 있는 주식회사 D의 대표이사로 경영컨설팅업을 영위하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 법인을 비롯하여 피고인의 경영컨설팅업 사업장에서 2007. 11. 29.부터 2016. 10. 31.까지 근로하고 퇴직한 E의 퇴직금 17,297,690원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 E에게 지급하지 아니하였다.

[피고인과 변호인은, 2012. 5.경부터 피고인과 E은 서로 동업관계에 있었을 뿐, 고용관계에 있었던 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인 또는 피고인이 운영한 주식회사 D은 호텔 소유주들로부터 호텔 경영을 위탁받는 위탁계약을 체결한 다음 E 등 직원들을 각 호텔에 지배인으로 파견하여 호텔을 운영하는 사업을 하였고, E은 파견 지배인으로 근무하거나, 위 회사 본사에서 여러 위탁지점(호텔)을 관리하는 업무를 담당한 사실, 피고인은 E에게 구체적인 업무지시를 하였고, E은 피고인에게 구체적으로 보고를 하고 피고인의 지휘·감독을 받았으며, 피고인과 E 사이에 뚜렷한 수직적인 위계질서가 있었던 점, E의 급여에 관하여 피고인과 E 사이에 구체적인 논의가 있었고, E은 400만 원 가량인 기본급과 기본활동수당 등을 수령하였을 뿐, E의 위 회사 지분(20%)에 따른 수익을 배분받은 정황은 없는 점 등을 종합하면, E은 피고인 내지 주식회사 D의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.]

근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

체불된 퇴직금 액수, 체불 경위, 피고인에게 도로교통법위반(음주운전)죄로 인한 100만 원의 벌금형 외에는 다른 전과가 없는 점, 범행 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 형을 정한다.

무죄 부분

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 법인을 비롯하여 피고인의 경영컨설팅업 사업장에서 2007. 11. 29.부터 2016. 10. 31.까지 근로한 E에게 2014년 연차휴가미사용수당 2,133,333원을 비롯하여, 수당 및 출장비 합계 23,233,333원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 부분 공소사실은 2014. 3.부터 2016. 10.까지의 기간 동안에 지급해야할 '위탁지점 관리수당' 및 '출장비' 중 미지급액에 대한 것이고, 이 사건 공소장 별지 범죄일람표에 기재된 매월 미지급 액수는, E이 직접 작성하여 수사기관에 제출한 'E 부장 급여 및 수당' 표(수사기록 385~416쪽)의 '받아야 할 금액'란 기재 금액을 그대로 옮긴 것이다. 그런데 E이 작성한 위 표에 기재된 '위탁지점 관리 및 활동 수당'에 대하여 보건대, 아래의 사정에 비추어 보면, E이 각 표의 기재와 같이 그 시기에 각 관리대상 호텔을 실제로 관리하였는지, 그 관리수당 명목으로 해당 기재와 같은 수당을 받기로 하였는지, 기재된 것과 같이 출장을 실제로 갔으며 출장비로 그와 같은 금액을 받기로 하였는지 등에 관하여 합리적 의심이 없을 정도로 확신하기 어렵다.

그런데 다른 위탁호텔의 운영과 달리 '수원 H 인계점'의 운영에 관하여는 E이 2015년경 피고인에게 수익의 50%를 배분해달라고 요구하기도 하였고, E 스스로 3,000만 원의 대출을 받아 위 호텔 운영자금으로 사용하기도 한 것으로 보이며, 위 호텔 매출금이 그대로 피고인 또는 주식회사 D에게 지급되어 그 관리 하에 있으면서 E에게 매월 400만 원의 급여가 지급된 것이 아니라, E이 2015. 4.경부터는 피고인의 허락 하에 위 호텔 매출금에서 E 자신의 생활비를 스스로 가져간 것으로 보이는 점, 위 호텔 운영 자체는 적자였고, 이에 따라 피고인에게 수익이 지급(배분)되지 않은 것으로 보이는 점, 위 호텔은 호텔 소유주와 주식회사 D이 위탁운영계약을 체결하고 위탁운영수수료를 받기로 하였던 호텔이 아니라 피고인의 처가 소유주로부터 임차하였던 호텔로서, 위 회사의 다른 위탁운영호텔과 여러모로 다른 사정이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 호텔 운영과 관련하여 E의 퇴사 전까지 고정적으로 E에게 50만 원의 위탁지점 관리수당을 지급하기로 한 것이라고 확신하기 어렵다.

기록상 E이 연차휴가를 사용한 정황이 보이기도 하고(수사기록 352쪽), E이 위탁운영 대상인 호텔에서 파견 근무를 상당기간 하였고, 그러한 근무의 특성상 자율성이 높았을 것으로 생각되는 점 등에 비추어 E이 휴가를 1일을 넘어서 더 사용하지 않았으리라고 단정하기 어렵다. E 내지 E의 의뢰한 노무사가 작성한 것으로 보이는 '연차휴가미사용수당내역'(수사기록 294쪽, 근로기준법위반의 점에 관한 공소사실 중 '연차수당'에 대한 부분은 위 내역을 근거로 구성된 것으로 보인다)의 내용이 사실이라고 믿을 만한 특별한 근거가 없고, E이 이 법정에서 '연차휴가 사용을 못했다'고 증언하였으나 객관적인 증거가 뒷받침 되지 않는 이상 그러한 진술을 선뜻 믿기도 어렵다.

따라서 E의 구체적인 연차미사용일수 및 6,933,333원의 미지급 연차휴가미사용수당액에 대하여는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범으로 공소제기 된 판시 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 판단한 이상, 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 않는다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2007. 11. 29.부터 2016. 10. 31.까지 피고인의 사업장에서 근로하고 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 30,079,957원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

2005. 1. 27. 제정된 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다. 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에까지 퇴직금 제도를 확대 시행하게 된 것은 2010. 12. 1.부터이고, 다만 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에 적용되는 퇴직금은 2012. 12. 31.까지는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항이 정한 금액(계속근로년수 1년에 평균임금 30일분)의 50%에 한하며, 2013. 1. 1.부터 위 금액의 100%로 확대되었다[근로자퇴직급여 보장법 제3조, 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 제3조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령(대통령령 제22409호) 제8조의2 등 참조].

근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다. 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위한 상시근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 E이 근무한 기간 중 2007. 11. 29.부터 2012. 12. 31.까지는 피고인의 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 합리적 의심 없이 인정하기 어렵다.

구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항은 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산한다."고 규정하고 있는데, 퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니며, 퇴직금 중간정산 합의가 개별 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결 등 참조).

근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 따른 퇴직금 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이고, 이 경우 사용자는 근로자의 요구기간 중 일부 기간에 대하여만 일방적으로 중간정산을 실행함으로써 그 합의를 확정지을 수 없으나, 사용자의 일부 기간에 대한 중간정산 실행이 민법 제534조에 의한 변경을 가한 승낙으로서 새로운 청약에 해당하고 근로자가 그 중간정산퇴직금을 아무런 이의 없이 수령함으로써 이에 동의한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 중간정산이 실행된 일부 기간의 범위 내에서 중간정산이 성립된다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 등 참조).

피고인은 2012. 4. 30. E에게 300만 원을 지급하였다. 이에 관하여 피고인은 '2011. 6.부터 2012. 4.까지의 기간에 관하여' E과 퇴직금을 중간정산 한 것이라고 주장한다. 실제로 금융거래내역에는 위 금원 이체에 관하여 '임부장 퇴직정산'이라고 기재되어 있다(수사기록 31쪽). 한편 이에 관하여 E은 검찰 조사를 받으면서, 위 300만 원은 피고인으로부터 빌린 돈이었는데, 피고인이 이를 퇴직금 중간정산으로 처리한다고 자신에게 이야기하였으며, 위 300만 원은 피고인에게 갚아야 할 돈이므로 E 자신이 받아야 할 퇴직금에서 공제하더라도 이의가 없다는 취지로 진술하였다(수사기록 484쪽).

피고인이 주장하는 정산기간(2011. 6. ~ 2012. 4.)에 해당하는 E의 퇴직금을 계산할 경우, 피고인이 E에게 지급한 300만 원은 실제 지급의무가 있는 퇴직금액인 약 180만 원을 훨씬 넘는 충분한 액수의 금액으로서(피고인의 사업장이 4인 이하의 사업장에 해당된다고 보는 경우) E에게 오히려 유리한 점, E이 위 300만 원을 퇴직금 명목으로 지급받을 당시 피고인에게 퇴직금 처리에 관하여 이의를 제기한 정황은 보이지 않는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 2011. 6.부터 2012. 4.까지의 기간에 대하여 퇴직금을 300만 원으로 정하여 지급하는 것으로 중간정산이 성립되었다고 봄이 타당하다.

앞서 본 각 사정을 토대로 기간별 E의 퇴직금을 산정하면 아래와 같다.

그렇다면 피고인이 E에게 퇴직금 30,079,957원을 지급하지 않았다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일범 관계에 있는 퇴직금 17,297,690원의 미지급에 대한 판시 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 판단하는 이상, 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 않는다.

판사 장원석

각주1) 무죄 부분 2.라.항 참조.

각주2) 2011. 6. 1. ~ 2012. 4. 30.까지 기간에 해당하는 퇴직금은 1,795,700원(= 130,434원/일 × 30일 × 335/365 × 50%)으로 계산된다.

각주3) 최종 3개월의 근무기간(2016. 8. 1. ~ 2016. 10. 31.) 동안 임금 1,200만 원 / 92일. 한편 E의 매월 고정 임금은 400만 원(기본급 300만 원 + 기본 근속 등 활동 수당 100만 원)이라고 봄이 타당하다(피고인도 대체로 인정하는 취지이다). 이를 넘어서 다른 수당의 지급의무에 대해서는 인정할 증거가 부족하므로, 평균임금의 산정에서 고려하지 않는다.