의정부지방법원 2017. 11. 8. 선고 2016가합52835 판결

피고는 남양주시 E에서 'F'이라는 상호로 대입기숙 종합반 학원을 운영하는 회사(이하 '피고 학원'이라 한다)이고, 원고 A은 2008. 11. 23.부터 2015. 11. 8.까지 피고 학원의 영어강사로, 원고 B은 2007. 11. 30.부터 2015. 11. 8.까지 피고 학원의 국어강사로, 원고 C은 2010. 11. 30.부터 2015. 11. 8.까지 피고 학원의 과학강사로 각 근무하다가 2015. 11. 8.경 해고(이하 '이 사건 해고'라 한다)된 자들이다.

피고 학원은 12월 하순경부터 2월 중순경까지는 예비 고1, 2, 3, 재수생을 대상으로 윈터스쿨을, 2월 중순경부터 대학수학능력시험이 있는 11월까지는 재수생을 대상으로 정규 재수반을 개설하여 운영해왔고, 그 외에도 특강수업, 경찰대·사관학교반 등을 개설·운영하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지 번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 8, 9, 10 내지 13, 15 내지 18, 22, 27, 38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 학원의 근로자들인 원고들을 해고하기 위하여는 근로기준법 제23조에 따라 정당한 이유가 있어야 하며, 같은 법 제26조, 제27조 제1항에 따라 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. 그런데 피고 학원은 2015. 11. 8. 경 원고들을 정당한 이유 없이 해고하면서 원고들에게 어떠한 소명의 기회를 부여하지도 않았고 해고의 통지 또한 서면으로 하지 아니하였으므로 이 사건 해고는 무효이다.

원고들은 피고 학원과 강의용역계약을 체결한 강사들로서 처음부터 피고와 근로계약을 체결한 바 없고, 피고 학원의 취업규칙의 적용도 받지 아니하므로 근로자가 아니다. 가사 근로자로 볼 여지가 있다고 하여도 원고들은 피고 학원에서 실시한 수험생들의 강사 평가에서 2013년도부터 2015년도까지 3년째 각 해당과목별 최하위 점수를 받았으므로, 해고의 정당한 사유도 있는바, 원고들에 대한 해고는 유효하다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 "근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다."라고 정하고 있다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품P원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조).

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 기초사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들의 보수 산정의 기준이 되는 주당 강의시간이 피고 학원에 의하여 정해졌으며, 원고들에게 강의 외에도 각종 업무지시가 내려졌을 뿐만 아니라 원고들의 교재선택의 자유가 일부 제한되는 등 원고들의 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보이는 점, ② 원고들은 매월 정해진 강의시간 수에 시간당 강사료를 곱한 금액을 보수로 지급받았는바, 수강생수와 이에 따른 피고 학원의 수입 증감이 원고들의 보수에 영향을 미치지 않아 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이라고 보이고, 피고 학원이 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는 점, ③ 원고들이 강의에 사용한 비품이나 도구 등이 피고 학원의 소유인 것으로 보이는 점, ④ 원고들은 피고 학원이 정한 강의 시간에 임의로 강의를 하지 않거나 제3자로 하여금 강의를 대행하게 할 수 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 원고들이 피고 학원으로부터 강의내용에 대한 간섭을 받지 않았고, 강사들의 출퇴근이 비교적 자유로웠다고 하더라도, 이는 '강의'라는 근로내용의 전문적, 재량적, 탄력적 특성에서 파생하는 결과로 볼 수 있는 점, ⑥ 원고들 중 일부가 피고 학원이 아닌 학원에서 강의를 하여 부수입을 올렸다고 하더라도 이는 원고들이 피고 학원이 정한 강의시간 외의 시간을 자율적으로 활용한 것으로서 그와 같은 사정만으로는 원고들의 근로자성을 부인하기는 어려운 점, ⑦ 원고들이 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였으며 4대 보험에 가입되지 않았다고 하더라도, 이러한 사정들은 사용자인 피고 학원이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 점, ⑧ 가사 피고 학원의 강사들이 자율적으로 H를 통하여 강사들의 권익을 도모하였다고 하더라도 이와 같은 사정만으로는 원고들의 근로자성을 뒤집기에는 부족한 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 업무수행에 있어 피고 학원으로부터 구체적인 지휘·감독을 받으며 종속적인 관계에서 근로를 제공하였으므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자라 할 것이다.

근로기준법 제23조 제1항에 의하면 사용자는 근로자를 정당한 이유 없이 해고할 수 없고, 동법 제27조에서는 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하며, 서면으로 해고 통지를 한 경우에만 그 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고, 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결).

앞서 본 바와 같이 피고 학원이 원고들에 대하여 한 이 사건 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 절차를 준수하지 않았으므로 무효라 할 것인데, 피고 학원이 이를 다투고 있으므로 원고들에게는 이 사건 해고가 무효임을 확인할 이익이 있다(원고들의 이 사건 해고가 무효임을 전제로 하는 주위적 청구가 인용되는 이상, 이 사건 해고가 정당한 것을 전제로 퇴직금의 지급을 구하는 원고들의 예비적 청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

이 사건 해고가 무효인 이상 피고 학원은 원고들이 복직될 때까지의 급여를 지급할 의무가 있는데, 피고 학원은 2015. 11. 9.부터 원고들을 각 복직시키는 날까지 원고 A에게 월 8,522,181원(= 2015년 1년간 임금 합계 93,744,000원 ÷ 11개월, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 B에게 월 8,094,272원(= 2015년 1년간 임금 합계 89,037,000원 ÷11개월), 원고 C에게 월 6,473,454원(= 2015년 1년간 임금 합계 71,208,000원 ÷ 11개월)의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 '근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금'은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조).

원고들의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 노진영(재판장) 김지영 이태호

각주1) 2016. 5. 20.자 소장에는 89,744,000원이라고 기재되어 있으나 갑 제9호증의 1(소득자별 소득합계표, A)의 기재의 지급총액 93,744,000원의 단순 오기로 보인다.