의정부지방법원 2018. 5. 31. 선고 2017나205692 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 해당란의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고 A(2.항 부분에서는 원고로 약칭한다)의 근무기간 중 시간당 최저임금은 2013년도의 경우 4,860원, 2014년도의 경우 5,210원, 2015년도의 경우 5,580원이므로, 시간당 최저임금에 원고의 월 평균 근로시간인 432시간을 곱하면 원고가 지급받아야 하는 월 기본급은 2013년도의 경우 2,099,520원, 2014년도의 경우 2,250,720원, 2015년도의 경우 2,410,560원이 되지만, 원고는 피고로부터 2013년도에는 월 1,300,000원만을, 2014년도 및 2015년도에는 월 1,400,000원만을 지급받았는바, 피고는 원고에게 최저임금법에 따라 지급하여야 하는 기본급과 실제 지급한 기본급의 차액 16,815,840원[= (2,099,520원 - 1,300,000원) × 7개월 + (2,250,720원 - 1,400,000원) × 12개월 + (2,410,560원 - 1,400,000원) × 1개월]을 추가로 지급하여야 한다.

살피건대, 을 제1, 2, 3, 6, 12, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고와 같은 근무를 하였던 F도 '2002년부터 2016. 10.경까지 위 모텔 카운터에서 근무하였다. 근무시간은 21:00부터 다음날 08:00까지였으나, 다음 근무자가 올 때까지 기다려야 했으므로 대체로 08:30까지는 근무하였다. 출근 후 위 모텔 식당에서 30분 동안 식사를 하였고, 위 모텔 옥탑방에서 4시간 동안 수면을 취하였다. 야간 카운터 근무자는 2명이었는바, 2명이 교대로 수면을 취하였고, 함께 카운터에서 근무하지는 않았으며, 그럴 필요도 없었다. 원고는 보통 22:00부터 수면을 취하였다. 가끔 피고가 위 모텔에 들렀는데, 보통 21:00경 들러 20~30분 정도 머무르다 돌아가곤 했다. 수면을 취하다 급한 일이 생겨 내려오는 경우는 약 15년의 근무기간 동안 1~2회 정도였다.'라고 증언하였는바, F은 원고와 같이 근무하였던 사이이고 그 증언내용이 비교적 구체적이어서 이를 쉽사리 배척하기 어려운 점, ② 원고와 피고 사이에 작성된 2013. 1. 1.자 및 2014. 1. 1.자 근로계약서에는 수기로 "24시 이후 교대 4시간 휴식"이라고 가필되어있는데, 이와 관련하여 피고가 원고의 임금을 최저임금보다 적게 지급하였다는 내용 등으로 기소된 의정부지방법원 2016고단3698호 사건의 공판절차에서 증인으로 출석한 G이 '원고와의 근로계약서 작성시 수기로 위 기재를 가필하였고, 원고가 이를 확인한 다음 근로계약서에 서명하고 무인을 찍었다. 원고에게 24:00 이후에 수면을 취하라고 하였는데, 계속하여 그 전에 수면을 취하여 위 기재를 가필하게 되었다.'라고 증언하는 등 원고는 24:00 이전이나 적어도 그 부근에는 수면을 취했던 것으로 보이고, 실제 피고는 위 형사사건에서 최저임금법위반 혐의에 관하여 무죄판결을 선고받았던 점, ③ 원고는 바뀐 사업주인 H 주식회사를 상대로 의정부지방법원 남양주시법원 2016가소18928호로 임금을 청구하였는데 그 사건에서도 원고가 4시간의 수면시간을 가진 사실이 인정되어 이를 기초로 판결이 선고되었으며 2017. 10. 12. 그 판결이 확정되기까지 한 점 등을 종합하면, 원고가 근무기간 중 21:00부터 다음날 08:30까지 11시간 30분 동안 근무하였고, 그 근무시간 중 30분 동안은 위 모텔 식당에서 식사를 하였으며, 4시간 동안은 위 모텔 옥탑방에서 수면을 취하였다고 봄이 상당하고 이를 초과하여 근무하였음을 인정할 증거가 없는바, 최저임금 산정을 위한 원고의 근로시간은 1일당 9시간(= 주간근로시간 3시간 + 야간근로시간 4시간 × 1.5, 위 인정 사실에 의하면, 식사는 주간에 이루어지고 수면은 야간에 이루어지는 것으로 보이고, 원고가 피고의 지휘 · 감독 하에 근로를 하고 식사를 하거나 수면을 취하였다고는 보기 어렵다)이 되고, 을 제3호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 한주에 토요일을 제외하고 6일 동안 근무한 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 기초로 원고의 근로시간을 산정하면 별지 표 기재와 같게 되고, 원고가 지급받아야 하는 최저임금은 월별 근로시간 중 최장근로시간을 그 기준으로 삼더라도 2013년도의 경우 월 1,180,980원(= 4,860원 × 243시간), 2014년도의 경우 월 1,266,030원(= 5,210원 × 243시간), 2015년도의 경우 월 1,305,720원(= 5,580원 × 234시간)이 되는데, 원고가 실제 지급받은 월 기본급(2013년도의 경우 1,300,000원, 2014년도 및 2015년도의 경우 1,400,000원)이 위 각 돈을 초과함은 계산상 분명하므로, 피고가 원고에게 최저임금법에 따라 지급하여야 하는 기본급과 실제 지급한 기본급의 차액은 0원이 된다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고가 2011. 10. 15.부터 2015. 1. 31.까지 피고에게 고용되어 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 매년 80% 이상 출근한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고에게 인정되는 연차휴가일수는 2012. 10. 15.부터 2013. 10. 14.까지의 경우 15일, 2013. 10. 15.부터 2014. 10. 14.까지의 경우 15일, 2014. 10. 15.부터 2015. 1. 31.까지의 경우 16일이 되는데, 피고가 2017. 3. 7.자 준비서면을 통하여 원고들에게 휴가를 사용하라고는 하였으나 별도의 절차를 통하여 그 사용 여부를 확인한 것은 아니어서 원고들의 미사용 연차휴가일수가 며칠인지는 알지 못한다고 진술한 점, 연차휴가를 사용한 기록을 객관적으로 확인할 대장이나 장부가 없는 점 등을 고려할 때 피고가 제출한 증거와 당심 증인 I의 증언만으로는 원고가 따로 연차휴가를 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 연차휴가를 사용하였음을 인정할 증거가 없으므로, 주휴일(토요일) 외에 연차휴가를 쓴 날이 없음을 기초로 산정한 원고의 연차휴가근로수당의 액수는 2012. 10. 15.부터 2013. 10. 14.까지의 경우 549,600원, 2013. 10. 15.부터 2014. 10. 14.까지의 경우 583,200원, 2014. 10. 15.부터 2015. 1. 31.까지의 경우 666,880원이 된다. 따라서 피고는 원고에게 연차휴가근로수당으로 합계 1,799,680원(= 549,600원 + 583,200원 + 666,880원)을 지급하여야 한다.

원고가 2011. 10. 15.부터 2015. 1. 31.까지 피고에게 고용되어 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 평균임금이 45,652원(= 1,400,000원 × 3개월 ÷ 92일, 원 미만은 버림, 이하 같다)인 사실은 계산상 명백한바, 이를 기초로 원고의 퇴직금을 계산하면 4,514,857원[= 45,652원 × (3년 + 3개월/12개월 + 17일/365일) × 30일]이 되므로, 피고는 원고에게 퇴직금으로 4,514,857원을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다(원고는 지급받아야 하는 최저임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고가 실제 지급받은 급여가 최저임금을 상회함은 앞서 본 바와 같다).

따라서 피고는 원고 A에게 위 합계금 6,314,537원(= 연차휴가근로수당 1,799,680원 + 퇴직금 4,514,857원) 및 이에 대하여 위 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2015. 2. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 B(3.항 부분에서는 원고로 약칭한다)이 2011. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지 피고에게 고용되어 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 매년 80% 이상 출근한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 연차휴가일수는 2012. 11. 1.부터 2013. 10. 31.까지의 경우 15일, 2013. 11. 1.부터 2014. 10. 31.까지의 경우 15일, 2014. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 경우 16일이 되는데, 피고가 2017. 3. 7.자 준비서면을 통하여 원고에게 휴가를 사용하라고는 하였으나 별도의 절차를 통하여 그 사용 여부를 확인한 것은 아니어서 원고들의 미사용 연차휴가일수가 며칠인지는 알지 못한다고 진술한 점, 연차휴가를 사용한 기록을 객관적으로 확인할 대장이나 장부가 없는 점을 고려할 때 피고가 제출한 증거와 당심 증인 I의 증언만으로는 원고가 따로 연차휴가를 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 연차휴가를 사용하였음을 인정할 증거가 없으므로, 주휴일 외에 연차휴가를 쓴 날이 없음을 기초로 산정할 경우 원고의 연차휴가근로수당의 액수에 대해서 2012. 11. 1.부터 2013. 10. 31.까지의 경우 793,200원, 2013. 11. 1.부터 2014. 10. 31.까지의 경우 793,200원, 2014. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 경우 846,080원인 사실은 당사자간 다툼이 없는바, 따라서 피고는 원고에게 연차휴가 근로수당으로 2,432,480원(= 793,200원 + 793,200원 + 846,080원)을 지급할 의무가 있다. 결국 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

원고가 2011. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지 피고에게 고용되어 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 평균임금이 81,521원(= 2,500,000원 × 3개월 ÷ 92일)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이를 기초로 원고의 퇴직금을 계산하면 7,952,206원[= 81,521원 × (3년 + 2개월/12개월 + 31일/365일) × 30일]이 되므로, 피고는 원고에게 퇴직금으로 7,952,206원을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고 B에게 위 합계금 10,384,686원(= 연차휴가근로수당 2,432,480원 + 퇴직금 7,952,206원) 및 이에 대하여 위 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2015. 2. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 A의 근로소득세, 국민건강보험료, 고용보험료, 국민연금보험료 합계 3,332,082원을, 원고 B의 근로소득세, 국민건강보험료, 고용보험료, 국민연금보험료 합계 4,269,243원을 각 대신 납부하였으므로, 원고들에 대하여 위 돈 상당액의 부당이득반환청구권을 갖는바, 위 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 앞서 인정된 원고들의 위 각 채권과 대등액의 범위에서 상계한다.

을 제3, 7, 8, 9, 12호증의 각 기재만으로는 피고가 원고들의 근로소득세 등을 대신 납부하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피고가 원고들의 근로소득세 등을 대신 납부하였다 하더라도, 이는 원고들과의 합의에 따른 것이라고 봄이 상당한바, 원고들이 법률상 원인 없이 위 돈 상당액의 이득을 얻었다고는 볼 수 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 원고들의 퇴직일인 2015. 1. 31. 이전 3개월 동안 원고 A이 월 1,400,000원을, 원고 B 월 2,500,000원을 각 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 7, 12, 16호증의 각 기재에 의하면, 2013. 5. 22.자로 작성된 근로계약서상 원고 B의 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 급여가 월 2,307,692원이고 퇴직금을 연봉의 1/12로 정한 사실, G이 의정부지방법원 2016고단3698 공판절차에서 증인으로 출석하여 '원고들에게 실제 지급한 급여와 근로계약서상 급여의 차액은 퇴직금으로 지급한 것이다. 이러한 사정은 원고들에게 설명해주었다.'라고 증언한 사실, 원고 B이 2005년 2월 1일부터 연봉제로 근무하는 것에 동의한 사실 등을 인정할 수 있으나, 피고가 주장하는 퇴직금은 총 임금액(250만 원)을 정한 이후 이를 역산하여 계산한 것으로 보여 근로계약서 등의 존재를 근거로 원고와 피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 수 없고, 월 급여와 따로 퇴직금 명목으로 지급된 금원이 구체적으로 특정되지 않는 상황에서 위 인정 사실만으로는 피고와 원고가 퇴직금 명목의 일정한 돈을 매월 지급하는 급여에 포함하여 지급하기로 약정하였다는 점, 피고가 2011. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지 원고에게 위 각 돈의 차액 상당액인 192,308원을 지급하였다는 점 등을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 피고와 원고들이 퇴직금 분할 약정을 하였다고 가정하더라도, 그 약정은 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것이므로, 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결). 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 돈의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목의 돈을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(위 대법원 2012다77006 판결).

위 법리에 비추어 보건대, 피고와 원고들이 퇴직금 명목의 일정한 돈을 매월 지급하는 급여에 포함하여 지급하기로 약정하였다는 점을 인정하기 어려움은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목의 돈을 실질적으로 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로 부당이득반환청구권이 존재함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 A의 항소 및 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 고충정(재판장) 박창우 정은영