의정부지방법원 2021. 4. 8. 선고 2020고합307 판결

피고인은 E과 주식회사 C 분점(상호 D, 이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 가맹계약을 체결하였을 뿐이지 근로계약을 체결한 사실은 없다. ② 설령 피고인과 E 사이에 근로계약이 체결되었다고 하더라도, E의 정규직 근무기간 중 임금은 월 300만 원이 아닌 월 200만 원에 불과하다. ③ E의 근로기간은 1년에 미달하므로 피고인의 E에 대한 퇴직금지급의무도 발생하지 않는다. ④ 피고인은 E과 미지급 임금 및 퇴직금에 관하여 기일연장의 합의도 하였다. ⑤ E은 피고인에게 이 사건 점포 매출 횡령금 등을 반환할 의무를 부담하는 이상, 피고인에게 임금 및 퇴직금 미지급의 고의 및 기대가능성도 없다.

E이 피고인과 위탁운영계약을 체결하고 운영하여 오다가 2017. 8. 15. 위 계약이 종료된 사실은 피고인과 E 모두 인정하고 있다. 이 사건 점포의 본점에 해당하는 별도의 가게가 있었다고 보이지도 않는다. 피고인은 2017. 8. 16. 이후 이 사건 점포의 근로자들을 채용하여 임금을 지급하였고, 매달 E에게도 이 사건 점포의 운영과 관련하여 일정한 금원을 지급하였다. 피고인 스스로도 경찰 조사 당시 이 사건 점포를 피고인이 실질적으로 운영하였고 E은 피고인으로부터 고용되어 근로자로 근무하였다고 진술하기도 하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, E과 피고인 사이의 이 사건 점포에 관한 위탁운영계약은 2017. 8. 15. 종료되었고, 그 이후 E은 피고인과 근로계약을 체결하여 이 사건 점포의 근로자로 근무하였다고 보아야 한다.

또한 E이 정규직으로 전환되기 이전까지 일당 10만 원으로 계산한 임금을 지급받아 온 이상 정규직 전환 이후 임금은 그보다 높은 금액으로 형성되었을 것이라고 추단함이 자연스러운 점, 피고인이 E의 정규직 전환 이후부터 근무종료시까지만 매달 300만 원을 지급하여 왔고, 그 전후로는 가불금 명목의 어떠한 금원도 지급하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, E의 정규직 근무기간 중 임금은 월 300만 원이었다고 봄이 상당하다.

형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 계산하여야 하며, 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 등 참조). 위 법리에 따라 살피건대, E은 2017. 8. 16.부터 2018. 9. 30.까지 이 사건 점포의 매니저로 동일한 형태의 근로를 제공하여 왔고, 단지 그 형식만 일용직에서 정규직으로 전환되었다고 봄이 타당하므로, E의 이 사건 점포에서 계속근무기간은 1년을 초과한다고 보아야 하고, 따라서 피고인은 E에게 위 기간 동안의 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

피고인은 E과 미지급 임금 및 퇴직금에 관하여 기일연장합의를 한 사실이 있다고도 주장하나, 피고인이 제출한 녹취록에는 단지 피고인과 E 사이에 이 사건 점포 매출 횡령금에 관하여 정산하는 내용에 관하여서만 드러날 뿐, 더 나아가 미지급 임금 및 퇴직금의 지급기일에 관하여 합의하는 내용은 드러나지 않는다.

근로기준법에서 규정하는 임금·퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 임금·퇴직금 등을 지급할 수 없었던 불가피한 경우뿐만 아니라 기타의 사정으로 사용자의 임금부지급에 고의가 없거나 비난할 수 없는 경우에도 그 죄가 되지 않는다 할 것이고(대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결 등 참조), 임금·퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 임금·퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 그 고의를 인정하기 어렵다고 할 것이나(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결 등 참조), 한편, 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 초과 지급된 임금의 반환채권에 한하여 상계가 예외적으로 허용된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결 등 참조). 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, E이 이 사건 점포의 매출금 일부를 반출한 사정이 엿보이고, 그로 인하여 E이 피고인에 대하여 부당이득금반환의무 내지 손해배상책임을 부담할 여지도 있기는 하나, 더 나아가 달리 E에게 임금이 초과 지급되었다는 사실은 드러나지 않는 이상, 피고인은 여전히 E에게 2018. 9.분 임금 및 퇴직금 전액을 직접 지급할 의무를 부담하고, 따라서 피고인에게 E에 대한 임금 및 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 보기도 어렵다. 즉, 피고인의 이 사건 범행에 고의가 없거나 기대가능성 내지 비난가능성이 없다고 볼 수 없다.